关于在建工程抵押，根据《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为贷款履行担保的行为。自1997年6月1日《城市房地产抵押管理办法》实施以来，许多在建工程得以抵押，工程项目也因此获得了继续建造的资金，这对促进经济发展起到一定的积极作用。然而，我们也不能忽视，在建工程抵押，不管是从法律上，还是在评估实践中，都存在着不少悬而未解问题，这些问题，对承包方、贷款银行及消费者，都存在着风险。因此，相关各界有必要引起重视。
关于在建工程的抵押条件，国家级别的法律法规关没有明确规定，反而在各地地方规章中有所规定，这些地方规章均带有一定的地方特色，故具体规定及执行方法均不一致。根据《城市房地产抵押管理办法》的精神，抵押物作为债务履行的担保物，需具备转让性，即该担保物在抵押权实现时，是可以进行转让。因此，在建工程的抵押条件，可推定为在建工程的预售条件。
根据《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售应具备下列条件：一是已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书（《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定，只有全部付清地价款才可以申请领取国有土地使用权证书）；二是持有建设工程规划许可证与建筑工程施工许可证；三是按提供的预售商品房计算，投入开发建设资金达到工程建设总投资的25%以上，并确定施工进度及竣工交付日期；四是已办理商品房预售许可证。
可见，要使在建工程具备可转让性，只需满足商品房预售条件的前三条即可，至于是否已办理预售许可证，并非问题关键。实际上，有些地方规章已根据在建工程是否已办理预售许可证分类规定了抵押登记办法。
根据《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。此条规定，在面对复杂而现实的经济问题时，显得苍白无力。在同一宗地中，存在多栋在建工程时，可否就其中某一栋或几栋进行抵押，若可以，房地合一的原则如何实施。是将整宗土地的使用权进行抵押，还是就拟抵押的部分所占用的土地使用权进行抵押？就笔者目前所遇到的情况，各省市关于此条的操作，一般有两种，一是明确允许分割抵押，二是规定对在建工程已完工部分及其所占土地范围进行抵押，而不使用划分或分割之类的措词。
那么，按在建工程及其所占土地范围进行抵押，具备可行性吗？
长富汇银基金认为，根据建筑物区分所有权的原理，住宅小区内的业主，对专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分，享有共有及共同管理的权利。业主转让建筑物的，其专有部分及共有部分一起转让，其转让价款包含专有与共有两部分的价值。在建工程所占土地范围并不是指宗地的某一角落，而只是一个抽象概念，它包含了专有与共有两部分。有了这一概念，在建工程才能在不影响使用价值的条件下顺利实现抵押权。相反，如果将所占土地具体圈定为某一范围，那么建筑物的使用价值将受重大影响，抵押权的实现也将困难重重。当采用假设开发法测算在建工程的开发价值时，是通过估算开发完成后的房地产价值扣除继续开发成本及应得利润之余额，即为在建工程价值，而开发完后房地产价值本身包括在建工程的专有与共有两部分的价值，因此，运用假设开发法，理论上不会出现漏评现象。同样，采用成本法进行测算时，土地使用权面积，按建筑面积进行分摊后，也将专有与共有两部分的土地使用权价值考虑在内，也不存在漏评现象。因此，在建工程及其分摊的土地使用权合并抵押，从评估理论上讲是可行的。
另一方面，如果只将建筑物所占土地纳入抵押范围，抵押权实现时，必将出现同一宗地分割转让的问题。相关法律法规并未对同一宗地分割转让问题进行明令禁止。实际了，建筑物区分所有权的提出，就已将宗地分割转让的生米煮成熟饭了。况且，为了促进经济发展，复杂而现实的经济行为早已将该问题胁持了，不行也得行。
最后，前文已提到，有些地方规章就该问题做出规定，所以遇到具体问题时，最好先了解下当地的规定。
土地使用权面积的分摊的问题，建筑物区分所有权理论早已提出一些思路，有的按建筑面积进行分摊，有的按价值量进行分摊，各种分摊的方法均有其理论基础及优缺点。然而，对基于某种现实需要而进行的在建工程评估，长富汇银基金认为应本着抓大放小，以最低成本最高效率解决问题的原则，将问题化繁为简。按建筑面积分摊是比较可行的。而建筑面积，既可以是规划建筑面积，也可以是计容建筑面积，或是可售面积。只要按同一标准进行分摊，对抵押物价值的影响不大。
至于土地分摊的基数，笔者认为，尽可能采用数额较大的基数。不知什么时候开始，也不知出于什么目的，开发商与土地行政主管部门签订一份土地使用权出让合同后，在办理国有土地使用证时，同一宗地却是分成几个证的。在建工程抵押评估时，拿着宗地图到现场核查，发现有些建筑物同时占用两宗土地，如何分摊呢？笔者还曾遇到另一问题，项目由两宗地组成，而拟评估项目为其中一宗地上的某两栋在建工程。诸如此类的问题，都可以化繁为简，将整个项目放在一起考虑，将问题内部消化，既方便，又体现最高最佳利用原则。
《城市房地产抵押管理办法》并未对在建工程的抵押范围进行明确规定，然而，各地执行的“潜规则”却是不少。简单的说，只有已完工且可售部分才可进行抵押，这种做法是符合抵押物应具备转让属性的要求。实践中，有三类在建工程不可抵押，一是公用建筑不可抵押，譬如，架空层、人防地下室、变电房、设备间、居委会等公用建筑；二是已预售部分不得设定抵押权；三是拆迁安置房或建成后无偿归政府收回的部分。此外，个别地方还对整体工程形象已全部完工的在建程的进行限制抵押，因此，评估时应关注当地相关规定。
对于第一类与第三类不可抵押的在建工程，一般可以从建设工程规划许可证及土地使用权出让合同中获知相关信息，唯独已预售部分，是估价师们应该重点关注的问题。不管委托方是否有意隐瞒，估价师们应进行尽责调查，调查不到的应在报告中予以批露。
对于已掌握预售面积的，在测算在建工程价值时应进行必要的处理。在运用假设开发法时，对于已预售的部分，只计继续开发成本，而不计开发完成后价值。与国有土地使用权转让的情形类似，国有土地使用权转让时，原先的权利及义务随之转移。因此，在建工程的第一投资人预售商品房时，就等于承诺将商品房按合同约定开发完成后交付给购房者使用。在建工程转让时，其承诺或义务也随之转移。预售部分越多，开发完成后的价值量越少，而投入成本越多，结果，在建工程价值越低，这种操作是符合一般常识的。
同理，采用成本法时，已预售部分的建筑成本及土地成本均不能纳入成本计算范围。因为预售部分的产权已属于购房者，在建工程的转让自然不能包括这一部分。预售的越多，不计入成本的价值量越大，测算结果将越小，这种操作也是符合一般常识的。
此外，还有另一问题，在建工程已建部分才可以抵押，但已预售的部分可能并未建成，这时预售部分如何处理？
根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这种优先受偿的权利是法律的直接规定，而并非由当事人自行设定。按民法物权优于债权的原理，承包人的这种受偿权不能优于物权，即不能先于抵押权人受偿。然而，2002年 6月20日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。当工程款的这种优先受偿权与在建工程抵押权共同存在时，则会以抵押权人的权益受损而告终。因此，在进行在建工程抵押评估时，应对项目是否存在拖欠工程款给予必要关注，并在报告中进行批露。
当我们在采用假设开发法评估土地使用权价值时，一般是采用销售利润的概念，即开发完成后房地产价值与销售利润率之积作为项目开发利润。然而，在测算在建工程价值时，倘若采用销售利润的概念，测算结果往往低于成本法测算结果，尤其是在建工程接近完工的时候。笔者曾评东莞市某一在建工程抵押价值，由于在建工程已封顶，外墙装修已完成，公共空间的装修工程及部分安装工程大部分已完成。此时，在建工程已接近竣工。在采用假设开发法测算其开发价值时，测算结果低于成本法测算结果。几经思考，终于明白，在运用假设开发法时，不应采用销售利润的概念，而应采用成本利润，而成本即是后续开发投资总额。若采用销售利润，则会把原来第一投资人的应得利润转移到第二投资人身上，从而大大降低在建工程的开发价值。
本文旨在从合法原则的角度出发，通过对在建工程抵押条件、抵押范围及可能存在的担保风险进行分析，为在建工程评估提供新视角，以引起各界人士对在建工程抵押评估给予更多关注。同时，就土地使用权面积分摊和开发利润两个问题提出个人见解，以求抛砖引玉。欢迎与我们进行交流。
来源： 博瑞金融论坛
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