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2015.08.22
作者：贺剑，中国人民大学法学院博士后研究员。
摘要：对于如何规制夫妻个人财产婚后孳息的归属，最高法院的相关立场在婚姻法《解释三》第5条的制定和适用过程中反复转变。最高法院在《解释三》征求意见稿中采贡献理论；在《解释三》正式文本中则采孳息从原物理论，将孳息一律作为夫妻个人财产；在适用阶段又回归贡献理论，以是否包含夫妻另一方的贡献来决定孳息归属。在法教义学上，夫妻个人财产的婚后孳息应是夫妻共同财产。最高法院目前以贡献理论规制孳息归属的做法在现行法下并不可行。在孳息归属问题上，最高法院在理论之间的反复取舍，典型地反映了“理论”对司法实践的重要影响；也揭示了在法教义学下“驯化”理论，从而使其在司法实践中发挥积极影响的可行性和必要性。
关键词：孳息；自然增值；夫妻协力；法源；法学理论；法教义学
一、问题的提出
夫妻个人财产的婚后孳息归属是我国婚姻法领域争执时间最长的议题之一。2001年婚姻法修改时，婚前财产的婚后孳息先是在法学界提出的“专家建议稿”中被作为个人财产，[1]后又在全国人大法工委提出的“征求意见稿”中被作为夫妻共同财产（共同财产），最后又因为各种考虑而被搁置，未能出现于正式文本。[1] 440, 463, 474, 480但立法沉默处，司法喧嚣时。此后，各地法院的处理方案几乎穷尽了个人财产婚后孳息归属的一切可能，包括：（1）一律是个人财产[2]；（2）一律是共同财产[3]；（3）部分是个人财产，部分是共同财产。[4]
为了统一司法，最高人民法院2011年颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”初步来看，这应当是选择了前述方案（1）。[2]29但关于夫妻个人财产的婚后孳息归属的争论并未就此平息，不少研究都对上述规定提出批评，认为应当选择方案（2）[14]或方案（3）。[15]事实上，连最高法院自己的立场也暧昧不定，如下文所述，最高法院不仅在《解释三》的征求意见稿中一度钟情于方案（3），还在《解释三》出台后的解释适用过程中无端抛弃了方案（1），转而再度拥抱方案（3）。
本文将以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为直接研究对象，一方面详细论证下述观点，即夫妻个人财产的婚后孳息在现行法下应当都是共同财产。另一方面，本文也将以上述部门法研究者擅长的制度分析为基础，以个案研究的方式揭示并回答以下超越部门法学而属于部门法哲学层次[5]的问题：以本文分析的孳息从原物理论、贡献理论等为典型代表的“理论”（部门法学说、学理），在以司法解释（如《解释三》）的制定和适用为代表的司法实践中具有怎样的影响？如果有影响，应当如何评价以及引导这种影响？
据笔者有限的观察，上述问题并没有得到多少关注。在法理学界，大多数研究是从“法律之外”的视角展开，侧重于分析民意、政策、利益集团等因素对司法解释制定的影响；[6]少数研究虽然也从个案层面谈及最高法院对主流法学理论的遵从，但主要是将其作为陪衬和靶子，借以强调社会科学方法和公共政策对于最高法院以及司法解释制定的重要性。[7]而在部门法学界，理论对于司法实践的发展有重大影响，似乎又被认为是当然之理；[8]且囿于学科特点，大多数研究都止于具体制度的评释，而疏于法理层面的引申。[9]有鉴于此，本文将作以下两方面的努力：其一，在实证（positive）层面，本文将以个案的形式刻画，在《解释三》第5条的制定和适用过程中，“理论”是怎样产生决定性的影响；其二，在规范（normative）层面，本文还将进一步论证，应当在法教义学下“驯化”理论，从而使其在司法实践中不仅能够发挥影响，而且所发挥的还是积极影响。上述努力，不仅可以为一直以来备受争议的《解释三》提供另一重观察视角——《解释三》的失误，未必是“价值”之失，[10]而可能是“理论”之误；还可以为目前方兴未艾的法教义学研究和案例研究[11]提供一个乐观的应用前景——这些研究所产生的（教义学）理论，将会对司法实践产生积极的、重要的影响。
在结构上，本文将首先梳理最高法院在关于夫妻个人财产婚后孳息归属（以下简称孳息归属）的司法实践中的立场反复；其次分析最高法院立法反复的原因，通过剖析最高法院在两大理论之间的抉择，揭示“理论”对于司法实践的影响；然后在两大理论之外提出关于孳息归属的法教义学解释；进而引申提出下述观点：应当在法教义学下驯化“理论”，以裨其在司法实践中发挥积极影响；最后是简短的结语。
二、在孳息归属问题上最高法院的立场反复
从《解释三》的征求意见稿到正式文本，再到正式文本的适用，最高法院对于夫妻个人财产婚后孳息的归属问题的立场反复改变。而每一次立场的转变，都与两大理论——美国法上的贡献理论和传统民法上的孳息从原物理论——密切相关。
（一）遵从贡献理论的《解释三》征求意见稿
《解释三》“征求意见稿”第6条是贡献理论的坚定拥护者，其体现在：夫妻一方个人财产的婚后孳息或增值原则上是个人财产，但如果“另一方对孳息或增值收益有贡献的”，则为共同财产。
早在2001年婚姻法修改时，贡献理论就透过《美国统一婚姻财产法》进入了法律人的视野：“个人财产的增值部分及用个人财产交换所得财产，因其财产性质不变，仍是个人财产。当个人财产的实质性增值是由于配偶不可补偿的努力所致时，其财产性质就转化为共同财产。”[1]367但是真正对贡献理论的中国化产生“革命性”影响的，还是夏吟兰教授的下述经典文字（强调为笔者加，下同）：[4]244
“在对增值的个人财产定性时，法院经常会区别是主动增值还是被动增值。西弗吉尼亚州高级法院在Roger一案中指出：在适用州的公平分割法时，法院将个人财产的被动增值视为“因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值”，这部分增值应视为个人财产，不参与公平分割。纽约州法院也认为，对于主动增值和被动增值区别的基本原则是：……当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动而增值的应属于主动增值。……主动的个人财产的增值应视为婚姻财产并在离婚时予以公平分割。”
上述文字是我国学者关于美国贡献理论的首次系统介绍。[12]不仅如此，刊载上述文字的《美国现代婚姻家庭制度》一书本身也是“我国第一部全面论述美国当今婚姻家庭制度的专著”[13]。抛开直接阅读的可能不论，最高法院最迟在2002年就已经间接接触到上述文字——在当时一份根据有关指示而向最高法院提交的调研报告中，山东高院作了如下“推介”：[14]
“按照孳息归原物权利人的原则，一方个人婚前财产的孳息应归该个人，不应转化为夫妻共同财产。但是考虑到孳息取得的方式，应该加以区别对待。在美国，法院考虑增值部分的分割时，往往要区分该增值是主动增值还是被动增值。主动增值是指一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动（包括一方主要从事家务劳动而另一方从事商业活动）而增值，被动增值是指因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值。被动增值仍应视为个人财产而不作为夫妻共同财产分割，主动增值则因他方的贡献所致而应作为夫妻共同财产予以分割。这种做法的合理性在于：承认非财产所有人的另一方配偶的劳动的价值，承认其对家庭的贡献。我们认为，……尽管一方婚前个人财产仍归该个人所有，但该财产在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的贡献，另一方配偶有权享受这种收益，或者因此而得到补偿。”
在接触贡献理论以后，最高法院对其可谓青眼有加。一个例证是，在撰写2003年婚姻法《解释二》的半官方释义[15]时，最高法院的相关法官就曾原封不动地“收录”了前述夏吟兰教授的文字。[5]117-118同时，贡献理论以及主动增值和被动增值（自然增值）[4]234的区分还直接影响到地方法院的审判实践。例如在上海，婚后收益的归属就都根据“是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有”。[16]
在上述调研报告和地方司法文件中，增值并未被与孳息、收益等概念严格区分，而是相互混用。这一时期的学术文献也有类似的倾向。[17]真正的突破是2008年裴桦教授的一项专题研究，在本文看来，其至少有两项贡献：（1）将个人财产的婚后收益明确区分为增值、孳息和投资收益；（2）将美国法上的贡献理论和国内既有的（夫妻）协力理论等量齐观、合二为一，提出以利益的产生是否体现“夫妻协力”（即凝聚他方配偶的贡献）作为个人财产婚后收益归属的统一标准，“夫妻一方对他方婚前财产有所贡献的，贡献范围内所生利益为夫妻共同财产”。[6]120, 122从条文内容来看，《解释三》“征求意见稿”第6条大体采纳了上述两点意见。惟一的保留是没有将贡献理论适用于个人财产的投资收益归属，而是沿袭了《解释二》第11条第1项，将其一律作为共同财产。[16]
（二）拥护孳息从原物理论的《解释三》正式文本
到了《解释三》的正式文本，孳息归属的主导理论从贡献理论转变为孳息从原物理论。根据《解释三》第5条，“除孳息和自然增值外”的个人财产的婚后收益都是共同财产，这意味着：个人财产的婚后孳息从以贡献为准，有时是共同财产有时是个人财产，变成了不论有无贡献，一律都是个人财产。
对于上述转变，最高法院给出了两方面的理由。正面而言，孳息从原物理论有两大支持，一是《物权法》第116条对其有明确规定，二是按照新法优于旧法的逻辑，物权法是新法，婚姻法是旧法，所以物权法的前述规定优先。[2]29反面而言，贡献理论尚存在以下疑义或瑕疵：一，“贡献”一词不是法律用语；二，贡献的含义不确定，是指直接贡献，还是也包括间接贡献？是须有一定的贡献，还是只要有贡献即可？[16]
值得玩味的是，尽管贡献理论存在上述“瑕疵”，但并未完全退出《解释三》的舞台。以最高法院对《解释三》第5条的自然增值的解释为例：[2]29
“本条规定一方个人财产婚后产生的自然增值归个人所有，如果属于主动增值，则应当认定为夫妻共同财产。在对增值的个人财产进行定性时，应区别是主动增值还是被动增值（即自然增值），因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化产生的增值属于被动增值，没有所有权的配偶对增值部分无权要求分割。当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳务而增值的，应属于主动增值，离婚时将增值部分作为共同财产予以分割比较公平。”
可见，在增值归属问题上，贡献理论依然适用：第5条虽然在表述上取消了“贡献”概念，但却代之以包含贡献内涵的自然增值、主动增值等相似的（子）概念。对于上述概念替换，最高法院尽管没有明确交代缘由，但大体应当是为了规避贡献理论的前述“瑕疵”。因为与含义模糊的“贡献”相比，自然增值、主动增值等概念的含义相对稳定，并且已经深入人心——不仅许多法官或学者在文献中频繁引用前述夏吟兰教授的文字，甚至不乏将其视为常识，因而不加注释直接引用或定义者。[18]事实上，连最高法院在前述文字中也未能“免俗”，而且稍加比对即可发现，其所作定义基本上是前引调研报告文字的翻版，因而至少间接受到了美国法上的贡献理论的滋养。[19]
但是，上述概念替换并不成功；它并没有规避，而毋宁只是掩盖了贡献理论的“瑕疵”。因为，主动增值、自然增值等新概念同样包含“贡献”的内涵，因而同样有含义不确定等问题。具体而言：（1）主动增值是否包括一方的个人财产因为他方的间接贡献（努力），如“一方主要从事家务劳动而另一方从事商业活动”而发生的增值？（2）主动增值是否有数量下限？或者说，创造主动增值的贡献是否必须“一定的贡献，还是只要有贡献即可”？不难发现，贡献理论的“瑕疵”不仅存在于孳息归属，也存在于增值归属。最高法院从上述瑕疵出发，在孳息归属上放弃而在增值归属上保留贡献理论，不能不说是一个矛盾的举动。
（三）回归贡献理论的司法实务
更出人意料的是，在《解释三》第5条的解释适用过程中，包括最高法院在内的不少法院都表达了放弃孳息从原物理论而回归贡献理论的立场。
以最高法院对于房屋租金这一典型孳息的态度为例，“房屋租金与存款利息相比，其获得往往需要投入更多的管理或劳务，产生的租金收益应当属于夫妻共同所有”，“有人将租金看作法定孳息的一种，我们更倾向于将租金作为经营性收益看待”。[2]29部分地方高院的司法文件也有类似观点，认为应当对孳息作“限缩解释”，从而将房屋租金等“在民法理论上属于孳息”、但需要夫妻劳动投入的“孳息”认定为“投资性收益”。[20]
就上述转变而言，孳息从原物理论在名义上似乎得到了“有限”保留，因为毕竟还有部分孳息是个人财产；但实际上，它已经被贡献理论彻底取代，部分孳息之所以还是个人财产，并不是因为它们“从原物”，而是因为它们与夫妻的管理、劳务等“贡献”无关。这一变化，不经意间就生动展示了“纸面上的法”和“行动中的法”的区别：《解释三》第5条尽管还身披孳息从原物理论的外衣，但实际上已经是贡献理论的拥趸；《解释三》第5条的文本被束之高阁，而被抛弃的《解释三》“征求意见稿”第6条成为真正的法律。于是乎，贡献理论又一次被统一适用于孳息归属和增值归属。
三、在孳息归属问题上最高法院立场反复的原因
贡献理论与孳息从原物理论在《解释三》不同阶段的各擅胜场，与我国婚姻法长期以来深受外国婚姻法以及传统民法影响的大背景自然是互为表里、一脉相承的。但是，司法实践在孳息归属问题上最终成为贡献理论的拥趸，显然不是大背景上的“西风”压倒“东风”，外国婚姻法战胜传统民法那么简单。需要细究的是，为什么司法实践先是青睐孳息从原物理论而最终拥抱了贡献理论？最高法院在其间对“候选”的两种理论的认识和抉择是否妥当？除了上述“理论”，最高法院是否还曾有其它（价值）考虑？只有澄清这些问题，我们才有可能明了孳息归属争议的前世今生，进而谋求这一争议的解决，也才有可能进一步揭示“理论”对于司法实践的影响。而要澄清这些问题，就不得不先做一回“事后”诸葛亮，从最高法院对于两大理论的认识说起。
（一）贡献理论的表面瑕疵及澄清
就最高法院罗列的贡献理论的两点瑕疵而言，“贡献”的含义不确定无疑是关键。[21]而贡献的含义之所以不确定，主要是现有研究的局限所致，并非贡献理论自身的“罪过”。
1. 直接贡献vs.间接贡献
在国内最早的文献中，贡献在美国法上的含义就因州而异：大多数法院认为，夫妻一方个人财产的婚后增值要转化为婚姻财产，必须以另一方对该财产增值有直接贡献为前提，从事家务劳动等间接贡献不算数；但后来，也有一些州的法院转而承认间接贡献。[4]244-245到了山东高院的调研报告，前述差异被过滤掉，间接贡献也被视作贡献。其后的重要研究也是如此，如将间接贡献界定为“对方配偶没有直接对婚前财产做出贡献，但是该婚前财产产生利益需要其所有人付出劳动，对方配偶对该方进行了生活上的照料”。[6]120但也有部分地方法院明确否认间接贡献。[22]最高法院在“征求意见稿”第6条中拥护贡献理论时，很可能没有意识到上述分歧的存在；而在遭到批评[14]13有所察觉后，也受制于上述分歧而无法明确贡献的含义，最后竟至于只能放弃因此沦为“鸡肋”的贡献理论。
但“事后”来看，贡献含义在美国法下因州而异只是表面现象。在各州的不同制度背景下，贡献之所以会有直接贡献和间接贡献的不同，恰恰是为了法律效果的相同，即确保夫妻任何一方的劳动（婚姻劳动）都归属于婚姻共同体。[23]大多数州的法院认为，只有直接贡献产生的个人财产增值才是婚姻财产，是因为其法律往往规定，夫妻任何一方的贡献或努力所产生的个人财产的增值都是婚姻财产。[24]在此，任何一方的直接贡献所创造的增值（主动增值）都归属于婚姻共同体。而少数州的法院之所以转而认可间接贡献（仅限于他方配偶的间接贡献），是因为其法律往往要求：只有当夫妻双方或夫妻另一方对一方个人财产的增值作出贡献时，该增值才能成为婚姻财产。这时如果再执着于直接贡献，部分（由拥有个人财产的夫妻一方的劳动单独创造的）主动增值将无法归属于婚姻共同体。以现有文献提到的两个案例为例[4]245：（1）在Price案中，纽约州上诉法院当时面对的法律就是——个人财产的增值原则上是个人财产，除非该增值包含夫妻另一方的努力或贡献。[25]为了实现大多数州唾手可得的可欲后果（主动增值都是婚姻财产），法院只能认可间接贡献，即先确认丈夫个人企业的增值源于其努力，然后确认丈夫的上述努力在某种程度上得益于妻子在家操持家务和抚育子女，从而认定，妻子从事家务对丈夫个人企业的增值做出了间接贡献，因此该增值是婚姻财产。[26]（2）在Goderwis案中，肯塔基州最高法院之所以同时强调妻子的间接贡献（主要从事家庭劳动）和丈夫的直接贡献（主要从事商业活动），也只是因为该州法律要求——个人财产的增值只有包含夫妻双方的贡献，才是婚姻财产。[27]概言之，少数州的法院对间接贡献的有限承认，其实是对不合理立法的司法补救。[7]743
相比之下，《美国统一婚姻财产法》（第14节（b）款）一方面不承认夫妻一方基于独自努力所产生的财产增值是婚姻财产，另一方面又堵死间接贡献的解释空间，无疑是一个罕见的特例。[28]事实上，该规定因为明显有悖于婚姻合伙的精神而广遭诟病，不仅美国法学会2002年公布的《家庭解体的法律原则》弃之如敝履（§ 4.04 (2)）[7]737，就连此前惟一接受该示范法的威斯康辛州也改弦易辙，采取了大多数州的通行做法。[8]623
综上，《解释三》“征求意见稿”第6条既然效仿的是前述不合理做法，那就应当承认间接贡献作为补救。当然，更合理的做法是采取前述通行做法，例如，不妨将第6条后半句修改为：“但任何一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。”
2. 实质贡献vs.非实质贡献
最高法院关于贡献是否必须为“一定的贡献”的疑问，应该是源自上文《美国统一婚姻财产法》的规定，即夫妻一方的贡献必须是实质贡献，从而使得另一方的财产产生“实质性增值”。[29][7]747对此可作两点说明。
第一，在婚后因为“贡献”而转化为共同财产的，并不是相关个人财产的全部增值或孳息，而仅限于贡献所对应的那一部分增值或孳息（参见下文“四、（二）、2”）。
第二，以《美国统一婚姻财产法》为代表的美国法普遍要求，只有实质贡献才能导致个人财产的增值或孳息转化为婚姻财产，严格来说违反了夫妻任何一方的婚姻劳动都归属于婚姻共同体的理念。[7]748但之所以还这样规定，主要是有两点考虑：一是允许夫妻一方投入少量的时间和精力去打理自己的个人财产，使其无须担心个人财产被婚姻共同体蚕食；二是避免大量因微不足道的夫妻劳动投入而引发的财产分割纠纷。[8]619,624
（二）孳息从原物理论的实质缺陷
与贡献理论的表面瑕疵相比，孳息从原物理论面临的却是实质缺陷。[14]
首先，孳息从原物理论作为民法理论，主要适用于物权、合同等财产法，并不当然适用于夫妻财产法等身份法。一个例证是，在德国、瑞士等传统民法理论的“母国”，个人财产的婚后孳息恰恰都（至少在经济上）被作为共同财产处理。[30]
其次，纵然采取孳息从原物理论，也不能在逻辑上推导出个人财产的婚后孳息都是个人财产。因为所谓孳息从原物，仅仅是指天然孳息（物权法第116条第1款），并不适用于法定孳息。[31]法定孳息通常只有债权人才能请求给付，而债权人并不总是原物所有人，如丈夫的钱存于妻子名下，利息的权利人通常就是妻子而不是丈夫。
再次，孳息概念在民法理论上的灰色边界还可能在夫妻财产法中导致不公平的后果。例如按照目前的界定，股票的股息是孳息，红利则不是。[32]在财产法下，上述概念之争无益但也无害，因为股息和红利的归属大都有当事人约定，且往往都归于股权人。但将上述区分照搬于夫妻财产法，本来同属一人的股息和红利就会仅仅因为概念之别而异其归属：股息作为孳息是个人财产，而红利作为投资收益却是共同财产。
此外，作为辅助论据的新法优于旧法的理由也颇为勉强。因为如果严守新法优于旧法的逻辑，婚姻法及其司法解释中大量与物权法冲突的规定都将面临质疑。例如，根据物的概念（物权法第2条），物的增值不能与物分离而成为单独的权利客体，原物和增值的归属应当相同——所以，《解释三》第5条将个人财产的主动增值作为共同财产的规定，就是错误的？
（三）最高法院对于“理论”的倚重和追随
从上文的检讨来看，贡献理论尽管在最高法院看来存在一定的瑕疵，但这些瑕疵只是表面的，并非不可以补救；相反，孳息从原物理论却存在实质缺陷。但问题在于，最高法院至今都没有认识到上述两点——不仅孳息从原物理论的缺陷从未被提及，贡献理论的“表面瑕疵”也全都健在。例如，仍然强调贡献必须是夫妻另一方、而不是夫妻任何一方的贡献，但对贡献是直接贡献还是间接贡献又语焉不详；又如，回避了贡献是否必须是实质贡献的问题，但同时又进行以下模糊的区分：存款利息的产生不需要经营管理，因此不存在贡献；房屋租金的产生通常需要夫妻的维护和管理，因此存在贡献。[16]这一失察，不仅反映了最高法院的认知局限，也反映了其尴尬处境——它通常只能追随，而无法超越现有的理论。[33]
当然，追随不等于盲从，最高法院对于现有理论仍可能有自己的理性判断。这主要体现为两点：其一，在林林总总的理论中，最高法院主要是追随主流理论或所谓通说[34]，如婚后收益的类型划分、自然增值和主动增值的区分等。[3]96-98就孳息归属而言，尽管不存在通说，最高法院的选择范围也仅限于呼声较高的贡献理论和孳息从原物理论。[16]其二，即便对于自己青睐的理论，最高法院也不是照单全收，而是有所取舍。以贡献理论为例，最高法院虽然采纳了上文裴桦教授文章中的不少主张，甚至在论证、文献上都颇多借鉴；但另一方面，也舍弃了该文的部分主张，如作为贡献理论之例外的“补充规则”等。[3]93-97 [6]117-120
上述认知上的固有局限和注定有限的理性判断，一道构成了最高法院在理论抉择过程中走不出的“背景”，并由此演绎了以下理论抉择的“逻辑”。
在《解释三》第5条的制定过程中，最高法院在孳息归属上之所以抛弃贡献理论，改弦易辙，是因为内有贡献理论的瑕疵，外有孳息从原物理论的攻击。在增值归属上之所以还坚持贡献理论，不仅是因为孳息从原物理论不适用于增值，还因为作为贡献理论载体的自然增值和主动增值的区分“基本得到理论界及实务界的共识”，[2]29相当程度上“抵消”了贡献理论的瑕疵。因此，看似矛盾的差别对待背后，实则包含了最高法院的理性判断和苦心权衡。只不过由于认知局限，没有洞悉两大理论的“庐山真面目”，才最终累及上述判断和权衡。
但要是以为，最高法院在追随“理论”的过程中仅仅是受制于认知局限，而总能保持理性判断和苦心权衡，那就错了——在《解释三》第5条的适用过程中，一方面，孳息从原物理论不明不白地退场了，最高法院始终没有指出该理论的任何缺陷；另一方面，贡献理论不明不白地回归，该理论先前的瑕疵依然没有得到任何澄清。这种“静悄悄”的走马换将，纵然是“苦心”权衡，也很难说是“理性”判断。它只能归结为理性判断的“有限”，即非理性的一面。至于这一非理性是源自个人偏好，主观臆断，抑或仅仅是因为“智者千虑必有一失”，那就不得而知了。但可以肯定的是，在两大理论的抉择过程中，最高法院不仅受制于认知局限，还受制于理性判断的有限。
上述结论可能会遭遇以下质疑：就算最高法院在制定《解释三》第5条时受到了“理论”的影响，但在适用第5条时，最高法院已经摆脱了“理论”的束缚，其最后之所以“非理性”地选择贡献理论，根本原因并不在于它被认为是一个好“理论”，而只是因为它被认为能促成更好、更公平的结果。简言之，起决定作用的不是或主要不是“理论”，而是公平、政策或其它价值。
作为验证，笔者以北大法宝数据库收藏的4768个来自全国各地、大都为2000年以后的“离婚纠纷”案件（截至2014年1月19日）为样本做了两项考察。第一项考察是对上述四千余份裁判文书进行全文搜索，结果仅得到6个文中包含“孳息”的案例，在排除2个不相关案例后，剩下4个有效案例。其中，3个案例涉及共同财产的孳息分割（大都是存款利息）；[35]只有1个案例因为种种几乎不可复制的机缘巧合，才涉及个人财产的婚后孳息，但却“遗憾”地被认定为共同财产。[36]第二项考察是对《解释三》“征求意见稿”自2010年11月15日发布以来的16个省份的总计683个案件，通过部分抽样的方式得到101个样本，然后逐一阅读，结果发现，没有一个案件涉及个人财产甚或共同财产的孳息归属争议。[37]
上述考察表明，夫妻个人财产的婚后孳息归属争议在司法实务中几乎不会出现。[38]这可能有以下原因：（1）对于多数夫妻而言，其个人财产、尤其是婚前财产大都在家庭生活中转化为家电、家具和家庭房产，无从产生孳息；（2）即便产生孳息，由于孳息都是动产、尤其是货币，因此除非数额巨大或机缘凑巧，大多数孳息都会在长年的家庭生活中消耗殆尽。[39]（3）对于数量较大的以货币形式表现的个人财产及其孳息而言，夫妻一方更容易也更可能隐匿和转移[1]128，这类孳息归属争议也因此无从出现。
作为一个在理论上有重大争议而在实务中却几乎不会出现的问题，关于孳息归属的司法解释制定不免有“屠龙术”的意味。不管它在纸面上的规定如何，在实践中都难以牵扯重大的利益衡量，也很难触动普通人的正义感或法律人的法感。在此意义上，关于孳息归属的结论其实不重要，甚至正反皆可。因此，最高法院在适用《解释三》第5条时罔顾其文义，弃孳息从原物理论而采贡献理论，很难说与公平、政策或其它价值相关，前述质疑不成立。
综上所述，在制定和适用《解释三》第5条的过程中，最高法院在孳息归属问题上的立场反复，主要源于其对“理论”的一味追随。[40][1]162, 214在整个过程中，最高法院倚重却无法超越理论；在遴选、抉择理论时，有一定的理性判断，但也受制于认知局限、非理性等因素。
四、关于孳息归属的法教义学解释
在本部分，笔者将在前述分析的基础上根据法教义学论证，最高法院在孳息归属问题上最终贡献理论的做法并不正确，夫妻个人财产的婚后孳息应是夫妻共同财产。
（一）个人财产的婚后孳息在法教义学上应当是共同财产
在传统的四种法律解释方法中，文义和历史解释都不能为孳息归属提供明确的解答。从文义解释来看，《婚姻法》没有明确涉及孳息，且同时设置了共同财产和个人财产的兜底条款（第17条第1款第5项、第18条第5项），由此仅能得出，孳息归属的法律依据是两个兜底条款之一或兼而有之。从历史解释来看，孳息归属最终归于沉寂的立法史也只能说明，孳息归属是一个立法机关有意回避、甚或有意交由司法和学说去明确的问题。
1. 从体系解释来看，孳息归属应当与投资收益归属保持一致。主要有两点理由：
第一，在概念上区分孳息与投资收益是一个错误，二者本应适用相同的归属规则。以是否与原财产分离为标准，个人财产的婚后收益可以分为尚未与原财产分离的收益（增值）和已经与原财产分离的收益。美国法将收益二分为增值和收入，正是出于此种考虑（“四、（二）、3”）。[7]737我国通行的三分法相当于将美国法上的“收入”再细分为孳息和投资收益，但问题在于，这种细分缺乏坚实的依据。从产生历史来看，孳息源自民法理论，投资收益源自婚姻法实践，二者风马牛不相及；从概念外延来看，二者也互有重合，最高法院将房屋租金等孳息认定为投资收益就是明证。如上文所述，早先的研究尽管也将收益错误划分为增值、孳息和投资收益，但由于其对上述三类收益都适用统一的归属规则，因此这种三分法仅止步于逻辑的混乱，不会造成任何实际影响。但是，最高法院走得更远，不但接受了上述错误的概念区分，还对不同概念适用不同的归属规则，最终一错再错，将无害的概念错误生生给“升级”为有害的制度错误。
第二，既然应当适用相同的归属规则，那是适用孳息，还是适用投资收益的归属规则？本文认为应该是后者，因为投资收益在《解释二》中归属明确，最高法院在《解释三》中也予以肯定；相反，孳息归属扑朔迷离，甚至最高法院也朝令夕改，背弃《解释三》的文义。
2. 从目的解释来看，孳息归属于《婚姻法》第17条的共同财产，还是第18条的个人财产，取决于上述两个条文的立法目的，亦即我国婚后所得共同制的立法目的。
已有的共识是，夫妻任何一方在婚后的劳动所得如工资、奖金等都是共同财产。由于孳息也可能包含劳动所得，所以也可能是共同财产，而不可能一律是个人财产。这就可以先从结果上否定孳息从原物理论。就这一点而言，以最高法院为代表的司法实务对《解释三》第5条的孳息进行限缩解释，从而废弃孳息从原物理论，在结论上仍然值得肯定。
需要探讨的是，婚后“所得共同”是否仅限于劳动所得（有偿所得）共同，换言之，婚后非劳动所得（无偿所得）是否也是共同财产？尽管现行法对此没有一般规定，但已有的无偿所得的典型，即赠与和继承所得的归属却可为孳息归属提供类推适用的基础。
依据劳动所得或有偿所得共同的逻辑，赠与和继承所得显然是个人财产。[9]50有论者指出，这也是大多数国家婚后所得共同制的通例，一来符合劳动所得共同的理念，二来也是对赠与人、遗嘱人意思的尊重。[1]233-235但是，上述劳动、非劳动或有偿、无偿的区分逻辑被起草机关明确拒绝。不仅如此，以现行继承法为依据将继承所得归入个人财产的观点，也被起草机关认为有悖于共同财产制的基本观念。起草机关还借机阐释了我国婚后所得共同制的精神：更多关注家庭，更多关注“夫妻共同组成的生活共同体，而不是个人”。因此，继承所得与工资收入无异，都应当归夫妻共同所有。[41]在调和赠与人、遗嘱人意思的基础上，起草机关最终规定：赠与和继承所得原则上是共同财产；作为例外，遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产是个人财产。可见，在赠与和继承所得的归属上，有偿、无偿无关紧要，对第三人意思的尊重亦限于少数例外。举重以明轻，同属无偿所得，且无关乎第三人意思的个人财产的婚后孳息，自然应当作为共同财产。
根据上述解释，个人财产的婚后孳息应当属于《婚姻法》第17条第1款第5项的“其他应当归共同所有的财产”。《解释三》第5条关于孳息的除外条款有误，在立法论上应予废除，在解释论上应不予适用。[42]
（二）将贡献理论适用于孳息归属在现行法下并不可行
1.贡献理论与婚后所得共同制不符
贡献理论的逻辑前提是无偿所得原则上是个人财产，不属于夫妻共同体或婚姻共同体，因此只有在共同体对一方个人财产孳息的产生做出贡献的情形，共同体才可以分享与其贡献相应的权益。如果上文对我国婚后所得共同制的解读成立，那么贡献理论就没有适用的余地。但是，现有研究中也不乏与上文目的解释相左的观点，其认为继承和赠与所得原则上被作为共同财产，并不代表无偿所得原则上也是共同财产，这就为贡献理论提供了存在的土壤。以下是对两类有代表性的观点的梳理和反驳。
（1）婚姻法将赠与、继承所得原则上作为共同财产，仅在遗嘱或赠与合同中指明财产只归夫妻一方时才作为个人财产，只是意思表示解释的结果；与赠与、继承所得作为无偿所得的身份无关。[1]233-235因为在不指明的情形，根本弄不清楚财产是给夫妻哪一方，但又不能推定其完全归一方所有，所以只能推定为共同所有。[9]50
上述观点至少有四点缺陷：其一，不指明不等于意思表示无从确定。意思表示有明示、默示之分，遗嘱人或赠与人不指明仅指其未予明示；在默示情形，虽未“指明”，但意思表示仍然可以“确定”。其二，即便意思表示无从确定，也不能一概推定为共同财产。因为这里的疑义通常不是财产给夫妻哪一方不清楚（但确定只给一方），而是给夫妻一方或是给夫妻双方不清楚。所以即便要折中处理，也不是将财产的一半给夫妻一方，另一半给夫妻另一方（0.5:0.5），而是将财产的一半给夫妻一方，另一半给夫妻双方（0.75:0.25）。其三，法定继承所得也是无偿所得，可是却没有被作为个人财产。[43][1]235其四，以上意思表示解释的原则与例外关系，更切合一般共同制的特点，而与婚后所得共同制相去甚远。从比较法来看，婚后所得共同制的“通例”是将赠与、继承所得一律作为个人财产，[44]仅在有证据证明财产是给夫妻双方时，才将其作为按份共有财产。[45]只有一般共同制才会规定，赠与、继承所得原则上是共同财产，仅在赠与人、遗嘱人指明（甚至须书面指明）只归夫妻一方时，才例外成为个人财产。[46]
（2）婚后所得共同制之下，共同财产原则上不包含一方的无偿所得；其包含赠与、继承所得只是基于我国国情所作的例外规定，并不影响上述原则。具体而言：其一，在广大农村，出嫁女难以继承父母遗产，因此将继承所得作为共同财产，是为了使这部分人群能够通过分享丈夫的继承所得来弥补自身继承权的缺失；其二，继承、赠与大多发生在具有法定扶养义务的亲属之间，而相应扶养义务往往由共同财产承担，因此是基于权利义务相对等的考量才将赠与和继承所得作为共同财产。[47]
上述观点的缺陷不在于它的理由有问题，而在于它的理由解释力有限：它们都只能解释，为什么一部分、而不是全部继承、赠与所得应当“例外”作为共同财产。此外，它与第一类观点还有以下共同缺陷：其一，它们都忽视了2001年婚姻法下婚后继承、赠与所得原则上是共同财产的规定，与1980年婚姻法下婚后“各自或共同继承、受赠的财产”是共同财产的司法实践[48]有历史的连续性。其二，它们的解释力都至多限于继承和赠与所得，对于彩票[49]、无偿投资收益等在实务中被作为共同财产的无偿所得则难以提供类似的解释。
2.目前适用贡献理论时的逻辑错误
如上文“二、（三）”所述，目前实务中通行的对《解释三》第5条的解释方案是，只要个人财产婚后孳息的取得包含夫妻（双方）的贡献，那么孳息将全部是共同财产。这一看似体现贡献理论的解释方案，与贡献理论的逻辑其实存在矛盾。以下举例说明。
假设丈夫的婚前房产在婚后产生了10万元租金。对租金产生做出贡献的，诚然有夫妻的经营和管理（劳动），但还有房屋本身（资本）。假设前述劳动和资本的贡献比例为1:1，那么根据贡献理论，应当将1/2的租金作为劳动的成果（夫妻共同财产），1/2的租金作为资本的成果（丈夫个人财产）。借用主动增值和被动增值的区分，基于夫妻劳动而产生的5万元租金相当于“主动孳息”，基于资本的使用价值等而产生的5万元租金相当于“被动孳息”。因此，租金的最终分配是丈夫7.5万元，妻子2.5万元。两相对比，目前实务中将租金全部作为共同财产从而使夫妻各分5万元的做法，明显与贡献理论不符。[50]
3.当初继受贡献理论时的误解
从理论源流来看，我国学者在引进贡献理论以及类似的夫妻协力理论并将其适用于孳息归属问题时存在许多误解。就贡献理论而言，该理论的“原版”其实仅适用于（狭义）增值，而不适用于孳息。学者在参考《美国统一婚姻财产法》时，误认为第14节中的增值是广义的增值，包括狭义的孳息、投资收益和增值。[51]但事实上，该法对孳息另有规定：根据其第4节（d）款，婚姻存续期间夫妻一方因其财产而获得的收入（income）都是婚姻财产，因个人财产而获得的收入，如租金、利润等也在其列。[52]这里的收入与孳息（fruits）同义，[53]并近似于我国法上的孳息。采纳该法案的威斯康辛州也有类似规定。[54]现有研究之所以没有注意到前述规定，可能是因为有关中译本将income也译作“财产的增值”的关系。[55]
再以国内流行已久的夫妻协力理论为例，据本文的观察，这一理论应源自台湾地区学者的介绍。[56] [11]145-163同样是基于该理论，大陆学者普遍认为个人财产的孳息不全是共同财产，[6]120而台湾地区却将婚前财产（类似于个人财产）的孳息一律作为婚后财产（类似于共同财产）。[57]后者的主要论据是孳息有偿，如认为孳息“均属有偿或付出心力取得”，或“均可能由他方协力为之”。[58]不过，这一论据也不总是站得住脚，因为部分孳息（如利息）明显与协力无关，按照协力理论，很难说是婚后财产。起草机关大概也觉察到这一局限，所以在强调孳息“难认他方配偶未予协力”的同时，还以保障他方配偶权益的理由作为补强。[10]241类似的，在此前的旧联合财产制下，学者为论证前述结论所举的理由[10]147-148：（1）较符合夫妻协力理论；（2）凸显夫妻婚姻生活之利益与共，同样也注意到协力理论的局限。可见，台湾地区虽然以协力理论作为其法定财产制的主要理论，但在决定孳息归属时却没有唯理论是从。这一层微妙，在理论继受过程中显然被忽略或过滤掉了。
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