作者张能，苏州市吴江区检察院。原题：法治生长与历史机缘。法律读库投稿邮箱：1751490@qq.com。
诺贝尔文学奖得主、爱尔兰诗人西默斯·希尼有一首的诗《惩罚》，其中有这么几句“我可怜的替罪羔羊，我几乎爱上了你，但那时我也只会，我知道，将沉默的石块投向你”。希尼作此诗之因，是其看到的一张考古照片。照片上是从德国沼泽地中发掘的千年前的少女遗骸。这名日耳曼少女因不贞（未婚同居）而被族人处死，缚石沉入沼泽。
在很长一段历史时期里，在当时的“文明人”罗马人眼中，日耳曼人是“蛮族”。就像匈奴人在汉人眼里一样。蛮族处死人，不需要法律，只需要“理”（礼）。当然如此施罚者永远不会承认自己行为的野蛮。就像被梁启超称为“前清学者第一人”的戴震说的那样“舍法而论理，死矣，更无可救矣”。法是规则，理却不是。理要杀人，是由不得人申辩的。就像这名日耳曼少女，永远只是沉默的被欺侮和被凌辱者。现在有些人见不得律师为他们所认为的“坏人”辩护，认为为“坏人”辩护的人自然也属“坏人”之列。轻视律师辩护，就是因为思想深处有这种“以理杀人”的残留。
在那时，蛮族日尔曼人以游猎为生，为了让人民不因种田荒废了武艺，日尔曼人的长老，每年还会重新分配土地。“不耕种土地的民族享有大量的自由。日尔曼人的情况就是如此。塔西佗说过，他们只是给他们的国王或酋长们很适中的权力；恺撒又说，在和平的时候，他们没有一般官吏，但是他们的国王到各个村子去审理争讼。”（【法】孟德斯鸠《论法的精神》）。因此，日尔曼蛮族保留了贵族政体，也就是封建制，在这种制度中，王权受到贵族权力的制约。
英国BBC记录片《法律奇事—英国司法史》中说，英国法的成就远远超过了英国在科学和艺术领域的贡献。法治是英国人引以为豪的成就。“盎格鲁·撒克逊人对于世界政治思想最伟大的积极贡献似乎不仅仅在于它传统上对于国家机器的民主控制这一难题的强调，更主要的在于他们成功的解决了这一难题。历史上再没有其他任何民族曾经成功的设计出一套可行的系统，能够对这个巨大的利维坦国家进行有效的控制”。（胡适《作为政治概念的工具主义》）
其实，这种有效控制国家权力的制度不是哪个民族天赋异禀，凭着特别的智慧设计出来的。法治是历史的产物，应该从历史主义、世界主义的角度而非民族主义的角度来看待法治的产生。
法治的核心是对权力的控制。日尔曼蛮族的生活方式和传统习惯，“只是给他们的国王或酋长们很适中的权力”，不很确切的说，日尔曼蛮族文明在某一历史阶段的“不成熟”，恰巧给法治产生提供了历史机缘。如果对比那些被称为“早熟的文明”的话。
举例而言：原在法国一隅的诺曼公国入侵不列颠岛，征服者威廉通过威压统治，最终名正言顺成了英国国王。由此，英国拥有诺曼底土地，与法国产生领土纷争。诺曼王朝传至“无地王”约翰。约翰在与其侄子亚瑟争夺王位、与法国争夺领土的战争过程中，因肆意征税，抢夺贵族未婚妻，夺人财又抢人妻，与英国贵族发生冲突，终结原因便在于英国国王不具有“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的无上权力。于是才有王权进一步被限制的著名的《大宪章》（1215年）。
《大宪章》第17条规定“一般诉讼应在一定地方审间，无需追随国王法庭请求处理”；第34条规定“自此以后，不得再行颁布强制转移土地争执案件至国王法庭审讯之敖令，以免自由人丧失其司法权”，即贵族限制国王的司法权。
由此产生的问题是，贵族为何在《大宪章》中限制国王司法权？原因在于诺曼征服后，征服者威廉为了巩固和扩大统治，除了血腥镇压以外，其方法是设立国王法庭和中央巡回法庭。而国王通过扩张司法权巩固统治的原因又在于日尔曼人的混沌未开。“在盎格鲁·撒克逊人这样混沌未开的民族中，司法权总是比立法权重要得多。”（【法】孟德斯鸠《论法的精神》）。对比来看，中国在春秋时便有子产铸刑书，开创了古代公布成文法的先例。还有一个文明早熟的重要现象是首创统一考试产生的文官制度（中国实行文官制度以后，过了将近1000年，16世纪的时候，欧洲大陆上的国家，才逐渐的实行职业官僚制度，而英国则要到19世纪中后叶才建立文官制度），由“天子门生”的行政官僚代表天子行权于四方。而这个文官体系中最直接与老百姓接触的州县官，除了维护治安以外，最重要的职责就是征税和司法。
立法和建立行政官僚体系要麻烦得多，但这种制度下，司法依附于行政。同时，行政官僚由科举出生，熟读儒家经典，却不熟悉司法，而儒家“无讼”的训导，也为行政官僚职责司法而不专司法提供权威护身符。对于皇帝来说，诉讼官司多，说明了其治理出问题。“康熙皇帝在为一份奏折写朱批的时候，写下了自己的见解：假如小民不畏官府，假如他们相信在官府可以找到顺利成章、不折不扣的公平，官司就会增加，数量惊人。涉及自己切身利益，人届利令智昏，故争竞之事无休无止，倾天朝一半之力，竟不足以平息另一半的官司。朕因此宁愿让求助于官府的人得不到半点怜悯，惟其如此，才会使他们厌恶律典，在官府面前发抖”。（【英】S·斯普林克尔《清代法制导论—从社会学角度加以分析》
于是便有胥吏（师爷）专业司法，名为行政官僚之辅助，实为代行司法。至于晚清思想家冯桂芬说“州县官说可以，胥吏说不可以，就不可以”；19世纪末对欧洲政教与经济军事本末（体用）关系有先人之见的郭嵩焘则说“本朝与胥吏共天下”。但是，胥吏的实际作用与其正式的地位却极不相称，无职业尊荣，反而与司法或诉讼事务一起，为人所轻视。按照瞿同祖先生《清代地方政府》所述，胥吏没有专门的正当工资收入，主要靠向老百姓包括诉讼当事人勒索。
而日尔曼人混沌未开，却使国王权力始终受到制约，使司法专业化有发达的机会，使法治比其他区域更为早熟，这便是历史的机缘，而与民族智慧关系不大。
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