【编注】本文系作者向“法律读品”赐稿，作者系浙江腾智律师事务所律师，在此致谢。小编欢迎广大“读友”提出批评建议，更欢迎分享您的观点和思想，来稿请发送至：leo1934@qq.com。
南京“虐童”案原本是一极其普通事件，由于男童伤情照片在网上的广泛传播以及央视媒体后续的跟踪报道，使南京案成为举国关注的事件。王永杰律师在庭审后将一审辩护词公开上网，在法律圈引发一场激烈的论争，各方见仁见智，观点对立。目前，被告人李征琴不服一审判决结果，已提起上诉，相信无论二审结果如何，再次引发争论，不可避免。
一、事件的背景及经过（来自网络）
2015年4月4日，一组男童被打受伤的照片在网上流传。照片发布时间为4月3日晚，照片上，一名男童背部、手臂、腿上布满了伤痕。发帖人称，男童于6岁合法收养，其养父母南京某区人。 2015年4月4日下午，南京市公安局官方微博称，2015年4月2日，南京市公安局高新分局接到辖区某学校老师反映，称该校学生施某某（男，9岁）身上有多处表皮伤，怀疑系遭其养母殴打所致，警方正在开展相关调查工作。
2015年4月5日南京市公安局官方微博更新消息称， 2015年3月31日下午5点多，男童施某某因没完成其养母布置的课外作业，遭到其养母李某某用抓痒耙、跳绳抽打及脚踩，致使施某某双手、双脚、背部大面积出现红肿痕迹。经法医初步鉴定，施某某构成轻伤。
男童施某某的养母李征琴和男童的生母是表姊妹关系，两人从小一起长大，关系很好。李征琴发现表妹生活不好，还要养活3个孩子，便主动提出来，把最小的孩子过继来让其照顾。
2015年4月19日下午，南京市人民检察院官方微博发布消息称，南京市浦口区人民检察院对涉嫌故意伤害罪的南京“虐童案”犯罪嫌疑人李征琴依法作出不批准逮捕决定。对于这一决定，公安部打拐办主任陈某某表示反对，称此举与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部最近颁布的司法解释背道而驰。
2015年7月，南京“虐童”案中的养母李征琴因涉嫌故意伤害犯罪，由江苏省南京市浦口区人民检察院依法向浦口区人民法院提起公诉。2015年9月28日上午，南京市浦口区人民法院公开开庭审理被告人李征琴涉嫌故意伤害罪一案。2015年9月29日上午，审判长宣布，因被告人李征琴出现企图自杀行为，经由浦口法院院长批准，决定对李征琴逮捕。
庭审过程中，男童亲生父母委托的律师向法庭出示“被虐”男童的一份视频证据：男童向其养母李征琴表示，以后不再说谎，会好好学习，不会再惹养母生气；非常想念养母，很想能快点回到家中……。李征琴的辩护人也向法庭出示一份证据，男童的生母曾向公安机关、检察院求情，不愿意追究男孩的养母李征琴的任何法律责任，称男孩的皮肤特殊，轻轻一碰就会出现红印子，过几天这些红印就会完全消失。
2015年9月30日下午，经过两天半的庭审，南京市浦口区人民法院对“虐童”案作出一审宣判：被告人李征琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
二、南京“虐童”案一审辩护词
南京“虐童”案的辩护人王永杰律师将一审辩护词上网公开，在法律圈引发了论争。辩护词以无罪辩护为基点，从事实之辩、法律之辩、道德之辩三个方面来论证其无罪辩护的观点。不同律师的辩护风格各有特点，此处对一审辩护词的内容不预置评。本文认为，在一审辩护词中，法律之辩、道德之辩（伦理辩）更为关键。事实之辩 虽然对案情走向起决定性作用，但并不复杂，否决了轻伤结论就当然无罪。
网上有种说法，被告人李征琴为一名媒体从业者，因学校乱收费问题而与学校有矛盾，教师向公安举报是一种报复行为。本文不认同这种“阴谋”论，男童被体罚受伤是事实，教师向公安机关反映情况，应是学校的义务，唯动机论不可取。
三、司法机关圈内人对一审辩护词的批驳
司法机关圈内人员对一审辩护词予以强烈质疑。其中的代表人物是署名检方才子“CU检”之文：《南京虐童案辩护词，舆论发难意图挟持司法？》，及法院俊才“桂公梓”发文：《有些事情原本可以不言自明》。二文的共同点是立足（认同）一审对“虐童”案的有罪判决，以“另类”的行文风格，对该案一审辩护词观点及辩护律师的行为方式予以全方位的批驳。
抛开难以有定论的程序性论争及情绪性宣泄的评论，“CU检、桂公梓”二位才子，对一审辩护观点及辩护律师的行为方式提出以下质疑：
1、一审辩护人将辩护词上网，其用意在于试图发动舆论要挟司法机关，是一种程序之外的耍赖行为；
2、一审辩护词对司法机关对本案的刑事追诉的程序、实体问题提出的质疑，没有法律依据。明明就是他们自己（指辩护律师）不努力，还要把脏水泼向法院检察院，是在故意搅浑水。
3、鉴定人倒签“鉴定意见”日期的行为，仅是一小瑕疵，不能因此否定“鉴定意见”的真实性及法律效力。辩护人在此问题上纠缠是主次不分，有抓住芝麻当西瓜之嫌。
4、男童伤情已达到“轻伤”。构成轻伤的案件，不再是轻微家庭暴力案件，公安机关追诉正当，法院不能判无罪；
5、对被告人李征琴定罪判刑是否有利于男童的成长，是一完全没有讨论必要的问题。
本文认为，“CU检、桂公梓”二位俊才对一审辩护词及辩护律师行为方式的质疑，一是没有道理，二是违背常理常情。
1、南京“虐童”案本是一极其普通的小案件，因男童受伤照片被人发送网络而引发关注。网络的广泛传播加上央视媒体的报道，使本案成为举国关注的事件。南京公检法机关的官方微博，也接连发出案件的侦诉审信息。在此种形势下，辩护律师将一审辩护词上网，发出了与上述媒体不同的声音。辩护律师这一正常的行为，怎么在“CU检、桂公梓”二位俊才那里，就成了“辩护律师试图发动舆论要挟司法机关，是一种程序之外的耍赖行为”了呢？请解释，“只许他人放火，不许律师点灯”的理由何在。
2、刑事辩护不同于公诉。国家公诉人的控诉需要有明确的事实与法律依据，而对辩护的要求并非如此。辩护人提出的无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见的依据，可以是事实、法律依据，也可以是情理依据或其他依据。辩护人的责任只能提出对嫌疑人、被告人有利的，而不能讲不利的，其在法庭上甚至可以只提出无罪、罪轻观点，而不提供任何依据。南京“虐童”案辩护律师在一审辩护词中指出，南京公检法机关在追诉、审判过程中存在诸多问题，并且阐述了理由。辩护律师这种依法正当的辩护行为，怎么在“CU检、桂公梓”二位才子文中，却成了“向南京检察院法院泼脏水、故意搅混水”的行为了呢？
3、对于伤害案件，伤情的鉴定意见对定罪量刑影响甚大，与被告人的自由权甚至生命权息息相关。因此，对鉴定人的专业、操守、良心的要求甚高。南京“虐童”案的鉴定人倒签了鉴定意见的日期。“CU检”在其文中认为，倒签日期的行为，仅是一小瑕疵，不能因此否定鉴定意见的真实性及法律效力。真应如此认为吗？在此又要提及美国著名的“辛普森杀妻案”。辛普森的辩护律师——美国哈佛大学法学院教授 艾伦.德肖微茨，抓住的辩护要点是警方为证明辛普森有罪而制造了一个袜子上有血迹的假证。其实，无此假证其他证据仍足以证明辛普森有罪，但警方“画蛇添足”的假证被辩护律师抓住，并在法庭上充分证明，给陪审团留下了这样的印象：第一是辛普森可能杀了人；第二是警方确实制造了一个假证。警方既然能制造第一个假证，是否有可能第二、第三个证据也是伪造的呢？这就是陪审团最后作出辛普森无罪结论的重要原因。结合南京“虐童”案，该案经网络传播，早已是举国关注，世人皆知。对于这样有影响的案件，鉴定人竟然还敢在“鉴定意见”上弄虚作假，倒签日期。全国人民有充分的理由对这样的鉴定人出具的“鉴定意见”的真实性，表示高度怀疑。“CU检”在其文中认为，对鉴定意见倒签日期，仅是一小瑕疵，不能因此否定“鉴定意见”的真实性及法律效力的说法，恐怕难以服众。
4、是否已达到“轻伤”标准的案件，就不再是轻微家庭暴力案件了呢？最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第8条：“尊重被害人的程序选择权。对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利……。”根据该条文中“对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件”这句话可知，“轻微家庭暴力犯罪案件”既然是犯罪案件，肯定都是达到轻伤标准以上的案件。可见，构成轻伤的案件，完全可以是轻微家庭暴力犯罪案件。“CU检”文中“达到了轻伤标准，不再轻微”的说法，显然是不成立的。因此《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第8条的规定，显然是适用于南京“虐童”案的。
5、“桂公梓”在其文中讲，南京“虐童”案“对被告人李征琴定罪判刑是否有利于男童的成长，是一完全没有讨论必要的问题”。本文完全不能认同这一观点。法律并非是冷冰冰的法条，法也容情，还是西政付子堂教授讲的好，法之理在法外。亲情、友情、爱情都是某些犯罪在定罪、量刑时需要考量的因素。《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第3、8、18条明确规定了，尊重被害人意愿、尊重被害人程序选择权、兼顾维护家庭稳定等条款。本案对被告人李征琴刑事追诉，主要目的之一是为了维护男童的正当合法权益。刑事追诉是否有利于男童现在与将来的健康成长，是南京“虐童”案必然要考量的因素。“桂公梓”却在文中讲，是否有利于被害人男童的成长（利益），不是该案刑事审判要考虑的问题。人们会问，不考虑被害人利益的刑事审判的正当性何在。
四、律界同仁对一审辩护词的质疑
南京“虐童”案一审辩护词上网公开，也引来了部分律界同仁的公开质疑。其中有代表性的是广东广强律师事务所王思鲁律师的刑辩团队：陈琦，《从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误》；黄坚明，《京城名师败走“南京虐童案”了吗？》。对此，律师界存在不同认识：有的认为，在中国法律人中，律师地位已低至尘埃，同室操戈，相煎何急；也有的认为，对于有重大社会影响的案件，律师辩护词上网，其代表的已经不是其个人而是整个律师群体，若存在问题不予批驳，会有损律师整体形象，吾爱同仁，但更爱真理。可谓见仁见智，难成共识，对以上两位同仁文中观点，也是认识不一，相信每人心中自有定论。
五、对南京“虐童”案的总体认识
评析了他人的观点，评析者本人也理应谈一谈对南京“虐童”案的看法：男童伤情若是轻微伤，当然是无罪；即使构成轻伤，本文观点是对男童养母李征琴也不应刑事追诉。
1、小题大做的问题。南京“虐童”案原本是一极其普通案件，为何最后却成了举国关注的事件。本文认为，除了男童伤情照被上传网络的因素外，被告人李征琴撞在了“枪口”上也是一很关键的因素。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院 、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》发布，当日生效。2015年4月2日，男童所在学校教师向南京公安反映情况。4月3日，男童伤情照被上传网络并广泛传播。这就如同两高两部3月份刚刚“铸就”一柄反家暴利剑，4月份南京方面正手持长剑茫然四顾，恰好此时，被告人李征琴左持抓痒耙、右握跳绳，从林中小道一步步送上门来。不能不说，被告人李征琴是在一错误时间，错误地点，实施了错误行为，这种事情也刚好正处在媒体最易关注的时间点上。多方综合因素，促成了小事件大影响的结果。
2、对罪刑法定的理解。何为罪刑法定，法学界早有共识，就是无法无罪，无法不罚。中国刑法表述罪刑法定的条文，虽然颇具中国特色，但刑法学界一致认为其含义仍是无法无罪、无法不罚。换言之，就是对法律没有明文规定的行为，若以犯罪论处是违反罪刑法定的；反之，对法律有明文规定的行为，不以犯罪论处，是不违反罪刑法定的。比如，《刑事诉讼法》规定的当事人和解程序及《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中的，尊重被害人意愿，尊重被害人的程序选择权，也都体现出了上述精神。结合南京“虐童”案，若对被告人李征琴定罪处刑，要求男童伤情必须达到轻伤标准；反之男童的伤情构成轻伤，并不必然要刑事追诉被告人李征琴。
3、本文认为，南京“虐童”案符合公诉转自诉条件。两高两部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第8条：“ 尊重被害人的程序选择权。对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。”无论是从本条规定的内容，或是以往司法解释的精神，南京“虐童”案作为家庭内部成员之间发生的案件，都理应尊重受害方的意愿以及程序选择权。如果受害方不要求司法机关按公诉案件处理，就应当转为自诉案件。被害方不自诉，司法机关就没有再介入的理由。有观点认为，本案被害人是一未成年人，不适用该条。本文对此完全不能认同，男童已经读小学，具有一定的认识能力，况且其亲生父母的意见也是一重要的参照标准。
4、南京“虐童”案无特殊预防的必要性。从已公开的案件信息知，被告李征琴与男童原本就存在亲戚关系，其平时与男童相处融洽，对男童的学习、生活也很是关心。本案起因于男童撒谎、抄袭同学作业，被告人李征琴惩罚男童其主观上是出于管教的动机。事情暴光，举国关注，可以想像，被告人李征琴承受了巨大的压力，接着又被公安机关刑拘，这些都应视为是对其行为的一种惩罚。此时对被告李征琴特殊预防的必要性已不存在。有人可能会讲，从一般预防角度，对本案被告李征琴定罪处刑，可以威慑警戒其他人不敢实施家庭暴力行为。本文认为，这一观点的正当性存在很大疑问，其明显有违，在人类社会中，任何制度都应该以人为“目的”而不能将人作为“手段”这一道德理念。况且如同上文所述，本案完全符合公诉转自诉的条件。
5、对被告李征琴不予刑事追诉，更有利于男童的健康成长。男童已多次表示，很想早一点回到养母李征琴身边，男童的亲生父母也强烈质疑刑事追诉李征琴的正当性。有人评价男童亲生父母的行为是，“哀其不幸，怒其不争”，本人倒是认为评价者不太像地球人。人不是生活在真空中，需要直面现实，不得不承认，与男童亲生父母的条件相比，南京有着更为优越的生活与教育环境。无论从男童长远利益考虑，还是男童本人的意愿，与其养母李征琴继续共同生活都应当是首选。在一审庭审中，公诉人讲：“……如果被害人是成年人，构成故意伤害罪，却不一定要提起公诉；如果成年人侵害未成年人，只要构成犯罪，通常应当提起公诉，如果没有这种差别性，就不足以体现刑事司法对未成年人的特殊保护……”。对公诉人的前一句话，深表赞同，公诉人也认为，即使法律层面成立故意伤害罪，也不一定必然提起公诉；而公诉人的后一句话，太过于片面了。本案被告人与男童是母子关系，前者抚养教育后者。司法机关以特殊保护男童（未成年人）之名，刑事追诉其养母，目的是为了维护男童的权益，而刑事追诉的结果是对男童的利益造成更大的伤害。人们会问，此种刑事追诉的正当性何在。南京“虐童”案出现了让人费解的场景：南京司法机关以法律、正义之名，强势刑事介入，高调宣称是为了保护男童（未成年人）的利益，而男童及其亲生父母则向社会哭诉，南京司法机关把他们全家给“害苦”了，是不是让人有点哭笑不得。民众的利益，最好由每个人自己选择，任何机关或个人无权越俎代庖。
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