《慈善法》今天高票通过了，但有条款与《信托法》冲突了 | 大家来稿

编者按

今天，全国人大表决《中华人民共和国慈善法草案》，赞成2636票，反对131票，弃权83票，最后获得通过，它需要国家主席签署发布，目前外界还没看到最后版本，此文是倪受彬院长前几天所做，关于慈善法草案的表述未做修改。原标题为：《<慈善法>慈善信托规定评析：若干错误与<信托法>之冲突》

文丨倪受彬（此文系作者投稿授权刊发）

此次全国人大审议中的《中华人民共和国慈善法（草案）》（以下简称“《慈善法（草案）》”）第五章第46-56条规定了慈善信托。

该法慈善信托制度与2001年信托法第6章的“公益信托”制度相比，有哪些差异？这两部法律的冲突之处如何协调是当下各类“类”慈善信托实践更是慈善信托在中国大陆如何真正落地需要立即进行技术处理的问题。

倪受彬

上海对外经贸大学法学院院长、教授

上海市法学会金融法学研究会信托专业委员会主任

慈善信托还是公益信托？

2001年《信托法》根据日本等大陆法系国家的经验将来源于英国的法律词汇 charitable trust翻译成“公益信托”，以区别于私益信托（privatetrust）.实际上是对法律体系公私二分法的简单应用。因为，无法如何英语中的charity 并无“公共利益”之义。

其实在英语中，对慈善的表述除了charity之外，尚有benevolent 和philanthropy，而自1601年英国的《慈善用途法》之后，慈善信托所称的慈善已经从一般的日常用语中蜕变成法律术语，在慈善信托中，慈善是具有明确的法律含义，虽然从立法技术上来看，英国及后来的继受法域都采取了列举加兜底的方式列举出慈善目的，但是慈善是具有特定含义的，主要是为一定类别和范围内的不确定的“私人”利益存在的信托。

而为包括自己亲朋好友和具有特定利益联结的人的利益存在的信托，即使可能人数众多也不属于慈善信托。慈善法本质上属于社会法，而不是公法范畴。慈善目的是区别于私人利益和公共利益之外的利益范畴。

从这个意义上讲，“慈善信托”而不是公益信托的表述比较符合法律体系和社会功能划分的标准。换言之，慈善目的界定乃至其通过捐赠、管理和分配等慈善行为，客观上会透过实际获得利益者折射出整体公共利益的实现。

而作为一种结果的公共利益的实现状态并不端赖于慈善行为，尚包括“目的信托”，政府行政行为甚至国际组织的实践。而“慈善”则比较准确其界定了这种捐赠行为者的内在动机和行为特征。而“公益”则无法达成这样的效果。

《慈善法（草案）》之慈善信托与《信托法》之“公益信托”实际上是同一事物。在通过《信托法》修订成“慈善信托”之前，可采取司法解释或立法解释的方式说明，慈善信托即公益信托。防止信托实践中，因为捐赠协议等法律文本表述不一致而导致同一类行为被不同行政部门区别处理的情况。

慈善目的范围界定

英国自1601《慈善用途法》以来，无数的案例聚讼的核心就是某一慈善信托是否能够通过“合目的性”检测。因为，一个信托一旦被界定符合慈善目的，其就属于慈善信托并带来税收优惠、永续等一系列好处。否则，一旦被否认慈善信托的效力，就会被打回原形，或者成立一个私益信托，或者成立结果信托返还财产。委托人已经死亡的，委托人的继承人就可主张信托无效，信托财产很可能会变成遗产进入继承程序。而税务部门就可要求返还所有的税收优惠，甚至对欺诈设立慈善信托达到非法目的者追究刑事责任。

我国《信托法》第六十条规定“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救助灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。”

《慈善法（草案）》第三条规定“本法所称慈善活动，是指自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列非营利活动：（一）扶贫济困、扶助老幼病残等困难群体；（二）救助自然灾害等突发事件造成的损害；（三）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（四）防治污染和其他公害，保护和改善环境；（五）符合社会公共利益的其他活动。”

我国对慈善目的采取的是列举加兜底的立法技术，以防止其他符合慈善目的者无法涵盖其中。而从法解释学上看，未列明的“符合社会公共利益的其他活动”同样应具备慈善性。而所谓的慈善性是指必须对潜在“需求者和利益获取者”（in need）的生活具有改善效果，比如，就救济贫困而言。慈善信托不同于普通的”赠与“的区别是，前者是透过改善特定需求者的生活（含精神生活）而不是简单地使可能并不急迫的受赠者获得利益。比如，给一个无家可归者提供一日三餐就属于慈善目的，而为例如梅艳芳的母亲者一个月即使3万元港币尚抱怨生活窘迫者就不能以救济贫困为由成立有效的慈善信托。

无论是“列明的”慈善目的还是”内涵式”的慈善目的，一个有效的慈善目的必须具备“合法性”和“合伦理性”和“可实现性”几个特征，当然前提是慈善性。慈善信托本质上是附慈善目的赠与，信托是财产的持有载体和分配管道，因此慈善行为和目的必须合法。且要根据慈善行为而不是委托人的“意思表示”来界定其合法性与否？换言之，即使委托人明确其信托目的是慈善目的，而其实际上的目的是非法的（类似于阴阳合同），该信托也属无效。比如通过信托参与犯罪和政治活动，或利益获取者必须支付对价或承诺某种其他损害尊严的违反伦理道德的行为。一个慈善信托也可能因其无法实现和无法明确获赠人范围而无效，比如治愈所有癌症患者，或者为所有有爱心者设立的信托。

需要说明的是，包括日本、美国、英国等大多数国家将宗教和祭祀也纳入慈善范畴，认为通过宗教和祭祀活动可以提升民众的精神生活和内心平和等福祉。我们国家《信托法》和此次《慈善法（草案）》均未涉及。

慈善信托许可还是备案？

慈善目的能否成立，《信托法》第六十二条规定“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构(以下简称公益事业管理机构)批准。”采取的是批准制。《慈善法（草案）》第四十七条规定“设立慈善信托、确定受托人，应当采取书面形式。信托文件要求备案的，受托人应当将信托文件向县级以上人民政府民政部门备案。”采取的是备案制。从慈善信托的设立效率上来讲，当然是备案制优于许可制。

但是，因为慈善信托涉及到潜在不特定多数人的利益实现，其信托目的是否合法，国家税收优惠是否合理均需慎重对待和在准入阶段进行“准入前”监管，所以大多数国家均采审批制而不是备案制。特别是对国外捐赠人设立的慈善信托还涉及到信托财产的进出境等复杂问题，更应在准入端加强监管。当然，加强监管过程中，政府的具体行政行为应是可诉的。

而《慈善法（草案）》第10条对慈善组织的设立则又采取登记制。其实，现代信托法的一个重要发展趋势就是慈善信托的组织化特征越发明显。不能将信托仅仅作为财产法来理解，在立法和司法上应纳入组织法范围来处理。因此，强烈建议《慈善法（草案）》在信托的设立登记上应与《信托法》保持一致。

受托人身份是否仅限于信托公司

关于慈善信托的受托人资格问题，《慈善法（草案）》第42条规定“慈善信托的受托人可以是委托人信赖的慈善组织或者金融机构，也可以是具有完全民事行为能力的自然人。”

此次审议《慈善法（草案）》时，有来自信托监管机构的代表提出“慈善信托具有金融属性，慈善信托的受托人资格应严格限定，建议将该条文作如下修改，即改为“慈善信托的受托人，由委托人确定其信赖的依法设立的信托公司担任”。

关于慈善信托受托人适格性问题，《信托法》及其配套制度并没有限定于信托公司，《信托公司管理办法》第十七条仅规定，信托公司可以根据《中华人民共和国信托法》等法律法规的有关规定开展公益信托活动。只是将公益信托作为信托公司经营范围之一。从体系解释的角度，《信托公司管理办法》第16条规定的是信托公司的营业信托业务。

坊间一直有强调信托公司作为慈善信托唯一适格受益人的声音，其理论依据包括信托的金融属性和信托公司作为金融机构的权威性。但是，公益信托业务本身是非营利业务，信托公司本身却是营利机构，其功能上具有内在冲突。我国实践中，慈善信托一直没有得到很好发展的一个重要原因即是信托公司不可能对慈善信托业务有太多投入。此外，如果将信托公司作为唯一的慈善信托受托人，也会产生慈善信托监管中民政与银监的权力之争。

纵观世界主要国家和地区，少有仅规定信托公司为慈善信托受托人的。慈善信托的受托人主体广泛有利于发挥不同主体的管理优势，促进信托与基金会、非营利公司、甚至自然人之间的合作。当然，在对受托人主体资格的监管中，应引入“负面清单”，即有违法或不适合担任的情形，应该不批准其从事慈善信托业务。《慈善法（草案）》的禁止性规定只适用于慈善组织中的高级管理人员，《慈善法（草案）》第二十一条规定“慈善组织的高级管理人员应当遵守宪法、法律和社会公德；有下列情形之一的，不得担任慈善组织高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾五年；（三）在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”

上述“负面清单”式的准入门槛尚不能简单适用于包括慈善信托的受托人（机构）。《慈善法（草案）》或者进行修改以纳入此部分内容，或在法律通过后，通过相关《慈善信托受托人管理办法》予以完善。

信托监察人的设置是任意还是强制？

因为慈善信托在设立时并不存在受益人，即使在设立后主要依靠受托人及信托目的来确定利益领取者，因此与私益信托的内部治理结构不同，慈善信托受托人缺乏受益人的监督，从而需要创设不同的内部治理结构来保护潜在受益人的利益，特别是监督受托人的行为，这就是信托监察人制度。英国是由慈善委员会担任此职，而美国则由各州的检察总长担任信托监察人。

信托监察人具有诉讼法上的地位，而与之相比，委托人（捐赠者）并没有法定的诉讼法地位，除非在信托设立文件和章程中，委托人明确保留了相关监督权，特别是起诉受托人的权利。信托监察人的诉讼地位是独立的，并不来源于受益人，实际上学术界甚至认为慈善信托中根本就没有受益人，慈善信托本质上是一种“目的信托”，所以信托监察人的诉讼地位来源于法律的直接规定。

《信托法》第六十四条规定“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”这就又与此次《慈善法（草案）》规定不同。《慈善法（草案）》规定，慈善信托根据需要可以由信托文件规定设信托监察人。也就是说，信托监察人的设定是任意性而不是强制性的。

这种立法规定，实际上无视了慈善信托的治理结构特征，从而有可能无法保护慈善目的的实现。虽然，《慈善法（草案）》试图强化监管机构的权力，包括信息公开制度和社会监督机制，但是这些外部的监管甚至自律机构的监管并不能取代透过常设机构的内部治理机制的功能和作用。《慈善法（草案）》甚至有意扩张了委托人的权力，如“受托人违反信托义务或者难以履行职责的，委托人可以变更受托人”。又如“信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人提出。”

这些条文与慈善信托的募捐的实践不符。除了特定委托人设立慈善信托外，大多数的慈善信托是由受托人或发起人发起设立或募集设立，委托人捐赠后并不积极参与慈善信托的日常管理，或者说委托人实际上在慈善信托中处于“恒常缺位”的状态，这就是各国均强调第三方监管的必要性。强化委托人对受托人的解任权利，还直接与《信托法》第六十八条的规定相冲突，该条文原文为：公益信托的受托人违反信托义务或者无能力履行其职责的，由公益事业管理机构变更受托人。即慈善信托受托人的法定变更权属于政府管理部门而不是委托人。