比如中国首例冷冻胚胎归属案，无锡市中级人民法院院长时永才亲自审理该案，他在解释他裁判的思路时说：对冷冻胚胎的归属，包括胚胎是人还是物，法律上都没有明确界定，是本案引起争议的根本原因。难以界定胚胎是物还是人，也就难以确定其是否适用于继承条款。对胚胎的属性的确定，成为基础性的问题，而现有法律中找不到具体的条款。“胚胎属性是个空白，怎么适用法律是个空白，但不能因为法律的空白，就不判决。怎么解决，应有担当”。
文 | 吴世柱律师
来源 | 吴世柱律师的法律博客
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在司法实践中，律师和法官一样，都会遇到复杂、疑难案件。比如，最高院的很多司法解释就是在法院缺少明确依据的情况下，应下级法院请示，专门做出的司法解释。近年来，有一种趋势难能可贵，即，审案法官已经不再传统地报请司法解释，而是主动地“法官造法”，使疑难案件在法官能动性司法的努力下得到及时判决，不仅提高了司法效率，还起到了提高司法公信力的积极效果。
萨维尼曾说“法律自制定公布之日起，便与时代逐渐脱节”。大陆法系与英美法系的区别就在于法官造法以及对待判例的态度。英美法系国家强调司法者造法的机制，大陆法系国家则更强调立法者造法的功能，然而，由于两大法系间的相互借鉴，判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。我们属大陆法系国家，也应该关注法官造法的规范发展，在一定程度上承认法官造法的功能，充分发挥判例在司法中的指导作用。我国的司法实践证明，两大法系已经由界限分明走向相互借鉴与融合。
“法官造法”或称为法律续造是指：立法及司法实践表明法律是不完备、有缺陷或漏洞的。此时，法官就是非正式的创造法律，以解决在个案中无法可依的情形。
那么，当律师遇到疑难案件无法报请司法解释的情况下，是否也能“法律续造”呢？笔者认为是完全可行的。因为，律师与法官都可以基于同一案件事实，提出法律续造的观点。甚至说，律师要早于法官造法，以自己的专业素质帮助法官找到处理复杂疑难案件的理论突破、寻找可用的规范依据。
律师说理，是融入代理词或辩护词中的逻辑表达，如果律师说理充分，能为法官办理疑难案件提供有力的参考或依据，对于律师来说将是成功的代理或辩护。所以，律师在办理“法律是不完备、有缺陷或漏洞的”案件时，替法官造法，是何等重要不言自明。
王利明教授曾言“对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应”。大前提即指法律依据，小前提即是案件事实。王教授主张，大小前提要很好地连接，即涵摄，就是将事实要件和规范要件进行相互对应，将事实要件归入到法律规范的构成要件之下。涵摄之下，结论为佳。但事实上，律师和法官对大前提（法律规范）的适用往往会有不同的认识，这就引伸出了律师办理案件的说理问题。
所以，从涵摄的角度来看，律师在面对复杂疑难案件时，并非束手无策。至少可以从三个方面“造法”，以供法官参考：
一、依“习惯”说理，将社会生活中形成的习惯与案件事实匹配，提出解决疑案的观点。
如《瑞士民法典》规定“本法未规定者，官判官依习惯法，无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应行制定之法规裁判之”。其意是若法无明文，则依习惯法，若社会生活中无对应案件事实之习惯，审判官则应设身于立法者地位，考虑就此案件事实该如何制定法律。该条规定最后显然是授权法官造法之职权。
《日本法例》也规定，疑案无明确依据时，可依“不违反公序良俗之习惯”。我国依习惯判决的法律体现在《合同法》。现实中的法官依习惯判案之例如某甲诉典当行纠纷，法官即如此找到了处理案件依据“典当行业也有自己的行业习惯……习惯应当作为处理典当纠纷的参照”。
就以上分析，律师就复杂疑难案件依相关习惯说理，是解决缺少明确法律依据的有效方法，并且，现实中已经有律师该意见被采纳的先例。
二、依法理来阐述。将疑案的事实与立法的背景、原则、趋势结合起来，以符合“公平正义”的司法理念说理。
法理或称为法律的精神、法的原则。具体可分为平等原则、立法意旨、法理念以及事理。根据具体的案情，在缺乏明确的法律依据下，说服法官遵行法的理念、法的原则来对案件裁判。当然，此等说理功夫要立于事实与法理的密切联系，以前瞻的视角提出独特的案件意见。事实上，有很多案件往往能取得非常好的社会效果。
比如中国首例冷冻胚胎归属案，无锡市中级人民法院院长时永才亲自审理该案，他在解释他裁判的思路时说：对冷冻胚胎的归属，包括胚胎是人还是物，法律上都没有明确界定，是本案引起争议的根本原因。难以界定胚胎是物还是人，也就难以确定其是否适用于继承条款。对胚胎的属性的确定，成为基础性的问题，而现有法律中找不到具体的条款。“胚胎属性是个空白，怎么适用法律是个空白，但不能因为法律的空白，就不判决。怎么解决，应有担当”。
此时就出现了“法律空白”。时院长所说的不能因为法律空白就不判决，相当于律师面对疑难案件也绝不能束手无策。所以，时院长最终如此判决：“顺天意、存人伦、敬法律，综合考虑民意、伦理道德、人情、法理、法律精神，我们作出了判决。”本案即为典型的疑难案件通过法理予以判决的经典案例。
三、依据既往案例，借鉴生效判决为佐证，引导法官作出理想判决。
西方的“判例”具有法源的地位，法官在审理案件中可以直接适用。我国称之为“指导性案例”。指导性案例对减少“同案不同判”的现象具有实际意义。特别是相关指导性案例发布后，会有法学专家、律师、学者就此专述。其中的理论观点也成为同案同判的参考。
最高院规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”“应当参照”是一种强制性用语。这种“相类似”案件“应当参照”实际上提示了律师检索指导性案例作为代理或辩护意见的重要性。
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