文/王童 重庆锋度律师事务所
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无论房价涨跌，工程款的清收永远是建筑商的痛点。特别是在目前经济下行压力增大、房地产市场销售日益萎缩情况下，开发商资金断链给整个建筑业下游带来不利影响更是不争的事实。开发商为了缓解资金和销售的压力，多数选择了以房抵款的方式。以房抵款与传统的货币方式支付工程款存在明显不同，由此也衍生了较多的问题和矛盾，笔者对此进行了梳理和分析。
一、以房抵款行为的认识
以房抵款行为，是指开发商将所开发商品房折价抵付给建筑商，以履行支付工程价款的义务的行为，其实质包涵了两层法律关系：即建设工程合同关系和商品房买卖关系。如何支付工程款，是建设工程合同法律关系的范畴；支付对价，取得房屋所有权，又属商品房买卖关系的范畴。笔者认为，以房抵款从性质上看，仍应为建设工程合同的一部分，系建设工程合同的补充或变更，商品房所有权的移转，只不过是抵款行为的必然结果而已，但特殊性在于，以房抵款行为必须兼受建设工程合同和商品房买卖相关规范的调整。
二、以房抵款的形式
1、以签订协议的阶段不同可分为：
（1）签订建设工程合同时，即签订以房抵款协议；（2）施工过程中，开发商不能支付进度款时签订以房抵款协议；（3）工程竣工验收后，双方在办理工程决算时，就工程款余款的支付达成以房抵款协议。
2、以抵款的商品房所处的状态可分为：
（1）以拟建商品房抵款（2）以在建商品房抵款（3）以商品房抵款等形式。
共同点是：以房抵款均不是直接在签订建设工程合同时签订，即不在正式签订的建设工程合同中出现，往往是以补充协议出现的，而且不向规划、建设等部门备案。
三、以房抵款行为的效力分析
如前所述，以房抵款协议的形式具有多样性，笔者就不同的形式具体分析。
（一）以拟建尚未取得预售取可的商品房抵款情形
开发商以拟开发、建筑商拟承建的未取得预售许可的商品房，在此情况下，发生在建设工程合同签订时或同时签订补充协议，约定将建设工程施工图中某某轴线至某某轴线的某某面积的商品房，以每平方米的价格，合计折抵工程款；或者只概括约定工程款中不低于多少比例的部分应用抵房来支付。该协议系双方的真实意思、亦不存在损害国家、集体利益或第三人的合法权益，那么是否违反法律、行政法规的强制性规范？
笔者认为，以尚未限得预售取可的房屋进行抵款应为无效，理由:
1、建设部《城市房地产转让管理规定》（2001年修正）第一条'本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（四）以房地产抵债的。故以商品房抵债性质上属于房地产转让，应受商品房销售相关法律的规定。最高法院关于《商品房买卖合同司法解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
2、概括约定抵房金额占工程款的多少比例，但对于标的物即所抵房屋的座落、面积、房号没有具体约定，双方发生争议时也会因为标的物不明又不能达成补充协议，则可能被法院认定约定不明而无法履行。
（二）以在建、已建并取得预售取可商品房抵款的情形
已取得预售取可商品房可以公开销售转让，当然也可用于以房抵款，故协议当然有效，涉及商品房预售的问题，而法律已明确予以准许。
值得注意的是，理论和司法实务中对以物抵债的协议效力有争议：认为以物抵债是实践性的清偿行为，类似于执行和解中双方签订的和解协议，若履行完毕则权利义务终止；未履行或未完全履行的，不能强制要求履行以物抵债、只能主张原基础法律关系。
笔者认为以房抵款行为系开发商与建筑商之间的意思自治行为，并不违反法律强制规定、也没有违反社会公共利益和第三人利益，在开发商资金不足情况下，通过以房抵款回收工程款建筑商也是可接受的，不应拘泥于理论争议而否定其效力，否则建筑商资金收不到、又不能主张抵房，则权益无法保障。
四、以房抵款协议的核心内容
（一）固定抵款房源
抵款的房屋（比如几幢几号几室）一定要先行实地查看并在合同中明确，并明确开发商若擅自处置抵款房屋又未将相应款项支付给建筑商的违约责任。不要采取'建筑商有优先选房权'这类约定不明的条款。否则后期会出现供建筑商挑选的都是朝向、楼层最差的房屋，这些房产材料商及分包单位不愿意接手、也销售不出去，明知道开发商违约又不讲诚信，但也很难追究其责任。
（二）固定抵房价格
1、对于房屋的价格通常采用两种方式：1、以将来公开销售价的一定优惠比例计算价款；比如，双方可约定抵房价格为甲方日后实际销售价格的72%。2、明确具体的销售价格；比如约定冲抵房屋单价为7000元/平方米。
对于前者，在订立以房抵款协议时，一定要让开发商拿出所有销售房屋的单价表（一房一价表），乘以相应折扣比例，即为冲抵房屋的价格。然后，将这份价格表作为抵房协议的附件。避免日后开发商抛出虚高的销售价格，而损害建筑商的利益。
2、如抵款房屋实际销售价格高出协议抵款价款，则超出部分溢价应该属于建筑商。若产生溢价，依照国家规定应由房屋出卖人支付的契税、印花税、维修基金及其他费用，冲抵价款额度内的部分由开发商承担；溢价部分对应的税收（包括开发商在溢价部分缴纳的营业税、所得税）、契税、印花税及维修基金由建筑商承担（应由房屋买受人承担的费用，则由实际购房人承担）。
3、工程款与房屋价款差额的处理。如两者存在差额，结合实际交易情况，约定价款或房款差额处理：如工程款小于房款金额，则由实际购房人直接向开发商缴纳补足即可。
（三）明确税费分担
1、房屋销售过程中的契税、印花税等，应由开发商及房屋最终买受人根据法律和政策规定各自承担。建筑商不应承担由此产生的费用（除非建筑商自己来作为买受人，将房屋过户到建筑商自己名下，则应承担买受人应承担的税费）
2、建筑商不应该承担任何广告费、宣传费、公关费或任何其他类似名目的费用。建筑商也不应该承担销售代理公司的中介费用（即使开发商委托某代理公司担任独家代理销售）。
（四）建筑商不应为购房者承担担保责任
现实中，强势的开发商往往要求建筑商为购房者不能按期付款、与开发商因各种原因产生纠纷而承担连带保证责任，笔者对此不予以认同，应分清开发商、建筑商、购房者三者之间的责任：
1、如前所述，以房抵款包含了建设工程合同与商品房买卖两重关系，但两者的关联性主要体现在房款与工程款的抵扣：即购房者全部或部分购房款用工程款抵扣的方式，也可以理解为由建筑商用工程款来代为支付，
2、但商品房买卖毕竟是独立的法律关系，在正常销售房屋情况下，购房者与开发商也会因各种原因产生纠纷，特别是因为开发商自己的过错引起合同被解除、被认定无效等情况的，不能因为是以房抵款就要求建筑商为购房者的购房行为承担保证责任，应根据合同相对性由购房者与开发商自行解决。
（五）抵款房屋的合法性保证
最好在开发商办理商品房预售许可证后再办理以房抵款，防止出现烂尾楼履行不能的情况；若开发商已将抵款房屋抵押给他人，则必须要求开发商在约定时间内撤销抵押。如抵押权人要求开发商支付费用后，方能撤销抵押，则所有费用由开发商负责承担，并由开发商直接支付给抵押权人，不得从抵款房源的销售款中扣除。
（六）给予抵款房源的购买客户同等待遇
对于抵款房源的购买客户，开发商必须承担房屋出卖人的义务，在办理房屋预售合同（买卖合同）及备案登记、房屋交付、过户（小产证）手续等诸方面不能设置任何障碍。
五、以房抵款的操作模式
实践中，建筑商所抵房屋通常不过户在自己名下，通过向分包企业转移、职工购买、甚至对外销售等途径，最终会登记在第三人名下，这种情况下如果直接与开发企业签订抵房协议，则极有可能被税务机关认为是房产二次转让，而要建筑商承担房产二次转让的营业税，产生了额外的税负，为了合理避税，可采取以下方式处理
（一）债权转让方式：建筑商将对开发商享有的工程款债权转让给拟购房的分包单位或第三人；分包单位或第三人另行与开发商再签订《以房抵款协议》，第三方以其享有对开发商的债权来冲抵房款。
（二）代理销售、代收房款模式：建筑商先与开发商签订《以房抵款意向性协议》：约定建筑商可以对外销售上述抵款房屋，并由开发商出具委托书，直接代收房款；代收款后直接向开发商出具工程款发票，视为工程款收取，此举也规避了开发商收取房款后不支付给建筑商的资金风险。
（三）委托销售方式：仍委托开发商向不特定的第三人销售，销售款到位后支付给施工企业，此种方式有可能开发商收款后并不支付给建筑公司，故资金风险较大。
六、及时办理手续
无论采取何种操作方式，都应及时要求开发商与购房者签订商品房买卖合同并登记备案，或者先行在企业内部指定忠诚度高的员工与开发商签订《购房意向书》并进行网签备案、但暂不办理过户手续。防止拖延办理产证或者开发商一房二卖可能造成不测的风险。因为房屋的所有权以登记为标志，登记在开发商名下的房屋，即使有抵房协议，也属于开发商。如开发商因共它纠纷被起诉、查封登记在开发商名下的房屋，并申请执行，则以房抵款就无法履行。
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