律新社丨编辑部出品
2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（以下简称《决定》）。
同日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。
对于法律服务行业来说，登记变备案，会有怎样的影响呢？
新规出台三大背景《决定》选择在《（草案征求意见稿）》（以下简称《外国投资法草案》）出台一年半有余、授权4家自贸区试行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式的期限即将陆续到期的2016年9月3日颁布，是可以理解的，因为这是中国外商投资基本法律不得不改、又暂时不具备根本性大改条件的象征。
本次外商投资领域基本法律的改革，虽然未达到《外国投资法草案》原本设想的颠覆性变革的程度和深度，但也确实是改革开放以来外商投资监管体系的一次重要变革。从历史发展和现实需求的角度看，《决定》与《征求意见稿》出台的背景主要有以下三点：
现行的三资企业法已不能满足外商投资的客观发展需要。《决定》出台前，外商投资领域实行逐案审批制度。《外商投资产业指导目录》（“目录”）将外商投资产业分为禁止类、限制类、鼓励类、允许类。但即便是鼓励类及允许类外资企业的设立、变更等事项仍需经商务部门逐一审批，事实上并不比限制类企业享有更多便利。虽说近10多年来国家和商务部门陆续出台了系列下放审批权限、简化审批要求和流程的规章制度，但逐案审批的实质并没能改变。外商投资领域凡事需审批且审批期限长的现状既增加了投资者的经济和时间成本，一定程度上限制了外商直接投资的增长，又加重了商务部门的工作量，消耗了大量行政审批资源。
自贸区负面清单管理模式的成功经验可供借鉴推广。自2013年8月30日全国人大常委会授权国务院对上海自由贸易试验区内国家实施准入特别管理措施以外的外商投资暂停实施三资企业法规定的行政审批，改为备案制和负面清单管理模式以来，广东、天津、福建自贸区和上海自贸区扩展区域也于2014年12月28日被全国人大常委会授权实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。通过近三年以来4个自贸试验区的率先试点，实践证明了此等改革措施的可行性和优越性，大幅提升了外商投资效率，得到了市场的广泛认可和好评， 再加之全国人大常委会授权期限将要陆续届满，已具备向全国范围推广执行的条件。
外商投资法律体系的改革需循序渐进。2015年初出台《外国投资法草案》拟对现有外商投资法律体系进行全面性、根本性变革，除了摒弃逐案审批制而采取外商投资特定准入和全面信息报告制度外，终结三资企业法分散立法的模式，完全不涉及公司治理和组织形式方面规定（意即外资企业与内资企业一样统一适用《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》等法律法规，不再独立规制），并将外资并购、国家安全审查、投资促进、投资保护以及投资协调等事项一并纳入，对VIE结构的处理也将带来重大影响。鉴于《外国投资法草案》涉及事项重大且广泛，是对外资法律监管体系的根本性变革，需要衔接、配套、变更的政策、法规和制度相当庞杂，过于伤筋动骨，客观上难以在较短时间内制订出台相应实施细则和配套体系。既然《外国投资法》的出台时机尚未成熟，此次《决定》和《征求意见稿》的出台可谓是特定时期内外资监管法律体系变革进程中的过渡性改革方案。
备案制精简流程，提高投资便利
备案制的核心在于简化流程、提高效率。根据《征求意见稿》规定，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，无须审批，只需经过备案即可完成设立及变更手续。程序大大简化，便利性进一步提升。
外商投资企业或其投资者通过备案系统可在线填报和提交备案信息及材料，商务主管部门（以下简称备案机构）将在3个工作日内完成备案，并通过备案系统发布备案结果。外商投资企业设立的备案在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理，外商投资企业变更的备案在变更事项发生后30日内办理，备案不是企业进行工商登记的前提条件。
备案完成后，企业可自行选择是否领取备案回执。这将大幅精简企业办理流程，切实提高投资便利化水平。
备案事项
外商投资企业的设立
外商投资企业的变更
时间要求
取得企业名称预核准后，营业执照签发前或者营业执照签发后30日内
外商投资企业最高权力机构作出变更决议或决定30日内
申请主体
全体投资者（或外商投资股份有限公司的全体发起人，以下简称全体发起人）指定的代表或共同委托的代理人；
或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人
由外商投资企业指定的代表或委托的代理人
适用范围
外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业
外商投资的投资性公司、创业投资企业和股权投资企业(视为外国投资者)
港澳台投资者设立的企业(参照适用)
外商投资企业基本信息变更；
外商投资企业投资者基本信息变更；
股权（股份）、合作权益变更，包括股权质押；
合并、分立、终止；
外资企业财产权益对外抵押转让；
中外合作企业外国合作者先行回收投资；
中外合作企业委托经营管理。
提交文件
外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照；
外商投资企业全体投资者（或全体发起人）或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》，或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》；
全体投资者（或全体发起人）或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明；
外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明（未委托他人签署相关文件的，无需提供）；
投资者主体资格证明或自然人身份证明（变更事项不涉及投资者基本信息变更的，无需提供）；
法定代表人自然人身份证明（变更事项不涉及法定代表人变更的，无需提供）。
备案机构
国务院商务主管部门，各省、自治区、直辖市、计划单列市、、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构
办理方式
在线提交文件，对完整性和准确性进行形式核对
办理时限
3个工作日内
不符合备案条件的处理
信息形式上不完整、不准确，或需要其对经营范围作出进一步说明的，应一次性告知其在15日内在线补充提交相关信息
备案管理的外商投资企业发生的变更事项涉及外商投资准入特别管理措施（负面清单）的，应按照外商投资相关法律法规办理审批手续
领取回执
收到备案完成通知后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》
违反备案制的法律责任
《征求意见稿》规定了较为全面的监督检查和法律责任条款，在“放”的同时，为备案机构加强事中事后监管提供了依据和手段。
从责任主体上看，主要是外商投资企业或其投资者，外商投资企业及其投资者违反备案义务，在限制或禁止投资领域开展投资经营活动，或不配合监督检查的，将承担相应的法律责任，有关诚信信息将记入商务部外商投资诚信档案系统，并通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。
备案制的另一责任主体为备案机构工作人员，根据《征求意见稿》，这类人员属于国家公职人员，违反相关规定，将承担相应法律责任。
法律责任
责任主体
行为
后果
违反备案义务的法律责任
外商投资企业或其投资者
未能按期履行或逃避履行备案义务，或在进行备案时隐瞒真实情况、存在重大遗漏、提供误导性或虚假信息
备案机构应责令限期改正；逾期不改正，或情节严重的，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元
违反准入许可的法律责任
外商投资企业或其投资者
未经审批在外商投资准入特别管理措施所列的限制投资领域开展投资经营活动
备案机构应责令其限期改正，停止开展相关投资经营活动，并处违法所得3倍的罚款，但最高不得超过3万元
在不得投资领域投资的法律责任
外商投资企业或其投资者
在外商投资准入特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动
备案机构应责令停止开展相关投资经营活动、限期处分股权或其他资产，并处违法所得3倍的罚款，但最高不得超过3万元
不配合监督检查的法律责任
外商投资企业或其投资者
逃避、拒绝或以其他方式阻挠备案机构监督检查
由备案机构责令改正，可处1万元以下的罚款
公职人员的法律责任
备案机构工作人员
在备案或监督管理的过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿
依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任
在实践中探索新规带来的影响
对于律师而言，施行负面清单之后，可以预见外商投资业务可能存在“繁荣期”，但新规落地后具体如何操作，还需要在实践中探索。在这个过程中，对相关领域的执业律师的影响不能简单用正面或负面来概括。
北京市中伦（上海）律师事务所合伙人管云翔律师认为，长期以来FDI审批流程业务是外商投资领域非常重要的方面。这些规定慢慢放开，限制性的东西越来越少，表面上来看，中国律师原来的一块业务可能会减少，尤其在市场上存在的一大批专门做公司注册和外商投资注册的一批代理机构，业务可能会受到比较大的影响。
但是，从另一个角度，政府取消这些程序上的限制，或者放宽程序上的审批要求，会促进外方投资更快更多更活跃地进入中国市场，这又会为律师行业创造更多的工作机会。这些外商投资企业在中国进行商业活动需要律师的专业服务。所以律师们虽然少了一个前端比较小的业务，但很可能会因为外国投资者更活跃的经济行为，获得更多的业务机会。与此同时，也就要求中国的涉外业务律师，能够更加专业化，为客户提供更有附加值的法律服务，原来程序性的工作将会越来越少。
也因此，这次《征求意见稿》里面规定，接受备案的部门是基本上省级以上的。一方面是技术便利的考量，因为都是在线备案，有一个中央处理部门比较合适；另一方面是涉及到一个很重要的工作——识别某项目到底是否属于负面清单描述的范围，有时候并不是律师的知识能够理解和掌握的，还涉及技术、行业和政策。在这个改革过程中，律师在相当长的一段时间内都会处于“摸着石头过河”的阶段。
君合律师事务所合伙人封锐律师认为，从长远来看，这次修订增强了律师工作的重要性——法律越是不清楚，对律师工作依赖越高。中国整个制度的变更隐含了一个基本的精神，即简政放权，要让外商投资越来越简单，外资准入越来越容易，吸引外资力度越来越大。从这个角度来说，原来律师尤其是中国律师在处理相关投资项目时，经常要发挥特别主要作用就是解决政府审批问题，这是最让外国投资者头疼的事情；之后这方面的工作势必会越来越小，而对纯粹的商业交易能力要求则大大提高，在交易架构等方面保护公司利益，识别风险，为公司提供附加价值。将来律师间的竞争，更加要依靠货真价实的本事了。另一方面，对事中事后监管要求的提高有可能催生新的外资准入合规业务热点，律师未来在这个领域也大有可为。
