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企业在研发、生产及经营活动中常常会产生各种各样的商业秘密。但在激烈的市场竞争中，有的企业为了打击对手，抢夺市场份额，往往会不择手段以获取对手的技术秘密、销售渠道、重要客户等秘密信息。一旦企业自身的商业秘密外泄，将会导致其丧失竞争优势、失去重要客户，甚至会带来灭顶之灾。那么企业该如何保护自己的商业秘密？万一商业秘密泄露，合法权益受到侵害时，企业又当如何维权？
一、何为商业秘密？
根据我国现行《反不正当竞争法》（1993年版）第10条第3款【1】的规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”从该定义看，秘密性、价值性（经济利益）、实用性与保密措施是构成商业秘密的四要件。2007年2月出台的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条至第17条细化了对商业秘密保护的规定。其中第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，就可以认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。这对商业秘密的价值性与实用性的关系作了说明。2017年刚刚发布的新版《反不正当竞争法》中删掉了商业秘密定义中的“实用性”，明确了秘密性、价值性与保密措施为构成商业秘密的三要件。
我国暂没有像美国、欧盟等国家和地区那样对商业秘密的单独立法，现行的商业秘密保护模式主要以《反不正当竞争法》与《刑法》为主，其他法律法规为辅的相对分散的立法体系。目前适用于商业秘密的法律规定，主要有《反不正当竞争法》第10条、第25条，《刑法》第219条，《合同法》第43条，《劳动法》第22条，《劳动合同法》第23、24条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条至第17条以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。
二、商业秘密的属性
20世纪中叶，对商业秘密的保护逐渐由以前的合同法、侵权责任法的相对权范围内的保护，演变为财产权等绝对权范围内的保护。有学者认为，商业秘密的价值性就是经济性【2】。商业秘密本身是一种秘密信息，是智力活动的成果，是相当于专利权、商标专用权、著作权等知识产权的无形财产权。但是，也有学者认为知识产权具有公法属性，虽然属于财产，但其从社会角度更应视为公有财产，公有财产本不应为个人或公司过多地独占【3】，正因为秘密信息不可能成为公有财产，所以也就不能像财产权一样给予保护，与知识产权本质上是有区别的。
如今，因为作为商业秘密的信息能够给持有人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势，学界已广泛接受其作为与专利权、商标专用权等知识产权并行的一种财产权受到保护。但是，由于商业秘密的权利客体的边界并未也无法在现行法律制度中作出正面、直接的规定，并且具有秘密性、不可公之于众，所以它不同于其他的知识产权，权利客体的边界并不清晰。在日本，通说认为：商业秘密具有财产价值，但不应被归类为财产权利。日本《不正当竞争防止法》不承认商业秘密享有任何专有权【4】，简而言之，即不承认存在商业秘密权。
现阶段，我国对于商业秘密的属性倾向于财产属性。2017年10月开始施行的《民法总则》中第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：……（五）商业秘密……。”另外，我国《刑法》中也将有关商业秘密保护的条款设置在第七节侵犯知识产权罪中，处于与假冒注册商标罪（刑法第215条）、假冒专利罪（刑法第216条）、侵犯著作权罪（刑法第217条）并列之位。
三、商业秘密司法保护中常见问题
现阶段我国在商业秘密司法保护实践中经常会遇到的问题主要有：
1、主体不清楚：由于我国现行的《反不正当竞争法》的第2条第2款所规定的不正当竞争，是指经营者违反规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，所以在《反不正当竞争法》规制的框架下，非经营者尤其是在职或者离职员工能否构成商业秘密案件的主体是实务中会遇到的争议问题。
2、审理难：秘密性要件导致了商业秘密构成范围的不确定性，在法庭审理中如何认定具有秘密性？是否因为单位未在有关信息的载体上标注“秘密”或者“保密”字样就认为未采取保密措施？对秘密性判断的时间节点又在何时？此外，涉案的“商业秘密”是否值得保护或者价值性也是法庭争议焦点。例如，司法实践中关于员工离职后所带走的客户名单是否构成商业秘密，法院判决也是因案而定，没有统一的标准。
3、举证难：商业秘密纠纷通常要进行两方面的举证：一是除了要证明其商业秘密具有秘密性、价值性，还要证明权利人实施了保密措施，并且需要证明同时满足这三个要件；二是要证明被告实施了侵犯商业秘密的行为。根据谁主张谁举证的原则，这一举证责任由原告承担。而商业秘密是不为公众所知悉的，是消极的事实，由原告举证并不容易，而且相关信息被被告掌握甚至作为被告的商业秘密，原告难以证明被告掌握了相关信息。
4、赔偿难：我国现行《反不正当竞争法》第20条第1款规定，侵犯商业秘密的损害赔偿的数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。对于具体该如何操作，法律没有给出详细指引，只是在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条中规定：确定《反不正当竞争法》第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。据此可知，我国采用的是补偿性损害赔偿，赔偿数额的确定标准不明确，难以计算赔偿并获得救济。
5、二次泄密：根据民事诉讼证据规则要求，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此要认定侵权，必须在诉讼中由被告对有关证据质证。由于权利人会担心一旦提起诉讼，将不得不公开其商业秘密，会导致二次泄密，而被迫放弃选择诉讼维权。
四、对策建议
保护商业秘密旨在维护市场正常的竞争秩序和商业伦理道德。为解决商业秘密司法保护中遇到的主要问题，提出以下建议：
1、关于主体不清楚问题：新版《反不正当竞争法》第9条第2款对现有的法律制度进行了补充，新增了侵犯商业秘密的主体，包括商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人，扩大了商业秘密保护的主体范围。
2、关于审理难问题：对秘密性的判断不应以知悉人数多少为标准，可以请专家进行鉴定。对于“不为公众所知悉”的时间节点，应以被控侵权行为发生时的时间为准，而非起诉的时间与专家鉴定的时间为准。另外，可以引入证据开示（discovery）制度，根据审理进行的阶段，逐层对证据开示，使原被告双方对等、有限地交换证据。同时，在诉讼过程中法院还可以责令被告签署保密承诺。
3、关于举证难问题：在商业秘密案件中原告要取得被告侵权的证据一般很难，因为商业秘密并不直接体现在产品上，通常是在产品的形成或销售的过程中，所以原告想要掌握证据是非常困难的。那么，在商业秘密案件中，在原告提供初步证据的情况下，可适用举证责任倒置原则，会更有利于解决举证难的问题。例如由被告举证商业秘密是公知信息，就会比由原告举证秘密性要容易很多。另外，经营者与员工或者交易相对人事前签订保密协议、制定保密制度、等级等，也会有助于司法审理中对保密措施的认定。
4、关于赔偿难问题：如何认定、计算权利人的损失？修改后的《反不正当竞争法》第17条规定进行了完善，首先按照因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。新版《反不正当竞争法》从法律层面为商业秘密建立了更为完善的保护体系。该条明确了损失的计算办法，并新增了法院可视情节进行酌定赔偿，使权利人能够得到一定的救济。
5、关于二次泄密的问题：有可能涉嫌二次泄密的审理，被侵权人应申请法院对案件进行不公开审理，以及判决书中涉密内容不予公开。同时可要求法院责令被告签署保密承诺书。
我国企业如果都想如可口可乐公司那般守密百年的话，不仅要加强司法层面的规制，更需要建立健全企业内部保密制度，形成企业内外（司法、行政）结合，双管齐下的有效保护模式。因此，企业自身更需要努力做好事前防备泄密的工作。建议企业按照商业秘密的保密程度划定级别(例如：绝密>机密>秘密)，将秘密信息分类分级管理，并分别设置相对不同的管理和处罚规定，并采取技术措施严格控制和记录接触商业秘密的人员。同时，加强对内部员工的商业秘密相关的制度管理和法律知识培训。企业与他人/其他企业签订合同时，尽可能在合同中增加详尽的保密条款或者在合同之外单独签订一份《保密协议》。注释：
注释：
1.2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》中将商业秘密的定义修改为：“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”，去掉了实用性之要件。
2.龙文懋：《信息财产商业秘密属性与国家秘密属性的重叠之探析》，载《知识产权》2016年第10期，第71页。
3.刘春田、郑璇玉：《商业秘密的法理分析》，载《法学家》2004年第3期，第106页。
4.郑友德、王活涛、高薇：《日本商业秘密保护研究》，载《知识产权》2017年第17期，第115页。
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