被告南湾子公司、被告中思远公司与原告欧阳冷冷
建设工程施工合同纠纷案
第一审代理词
最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释(二)第十二条规定明确规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。【问题】基层法院为啥敢不听最高院的话？
【观点概述】
一、本案证据证明，被告南湾子公司和中思远公司存在明确的施工合同关系，且合法有效。
本案证据证明，原告和被告南湾子公司既不存在法律上的合同关系，也不存在事实上的合同关系。原告起诉南湾子公司没有事实根据。
二、是否存在挂靠关系，要从挂靠的形式要件和实质要件考察和认定，最主要的是实质要件即人财物实际投入的考察和认定。从原告已经提交的证据来看，不能证明他们之间存在明显的挂靠关系，这也是二中院十分关注并明确指出的关键点。
三、两被告不存在恶意串通行为或无权处分合同利益的行为，没有侵犯他人权益，结算《协议书》合法有效，双方的权利义务已经清算完毕。
四、代理人认为，在双方已经结算，并已按结算《协议书》支付完毕的情况下，再启动本案造价鉴定程序，严重违法；在没有被告南湾子参与的情况下，确定了鉴定机构，严重违法。鉴定机构超出实际施工范围鉴定，侵犯了南湾子权益。
五、代理人认为，即使成立挂靠关系，也不适用司法解释关于实际施工人的规定。本案原告不能直接向发包方南湾子公司讨要工程款，因为没有具体的请求权基础规范。
六、代理人认为，突破合同的相对性只能是主体和程序的突破，不是合同权利义务的突破，这就是为什么最高院规定发包方只在欠付工程款的范围内承担责任的原因。原告要求被告承担连带责任，没有法律依据。
七、代理人认为，退一步讲，即使挂靠关系成立，本案原告的维权路径应该是通过其与中思远公司之间的挂靠经营合同纠纷解决。本案如果认定挂靠，是整个工程挂靠，还是部分挂靠，混合经营。
八、关于本案的法律适用问题
【观点分述】
一、原告和被告南湾子公司之间的关系以及被告南湾子公司和中思远公司之间的关系
本案证据证明，被告南湾子公司和中思远公司存在明确的施工合同关系，且合法有效。
本案证据证明，原告和被告南湾子公司既不存在法律上的合同关系，也不存在事实上的合同关系。原告对南湾子公司的起诉没有事实根据。理由如下：
1、通过招投标程序，我公司和中思远公司签订了施工合同，从现有的证据来看，原告和我公司没有合同关系。
2、合同履行、支付工程进度款、结算款都是两被告之间进行，从现有的证据来看，原告和我公司没有合同关系。
3、中思远公司开据发票给南湾子公司，从现有的证据来看，原告和我公司没有合同关系。
综上，无论从招投标、合同订立和履行的过程来看，原告和我公司既不存在法律上的合同关系，也不存在事实上的合同关系。
4、被告南湾子和中思远公司之间的施工合同合法有效。
即使存在挂靠关系，从现有证据来看，我公司完全不知情，即使在履行合同的过程中，我公司都没有和原告本人建立合同关系。在发包人对挂靠行为完全不知情，也不存在发包人为规避建筑法律法规，故意或放任实际施工人通过挂靠承揽工程的行为的情况下，认定施工合同无效，对我方非常不公平。
二、原告与中思远公司之间是否存在挂靠关系，涉及本案的基本事实，是二中院发回重审的主要原因之一。
代理人认为，是否存在挂靠关系，要从挂靠的形式要件和实质要件考察和认定，最主要的是实质要件即人财物实际投入的考察和认定。从原告已经提交的证据来看，不能证明他们之间存在明显的挂靠关系，这也是二中院十分关注并明确指出的关键点。
1、挂靠关系认定的标准：形式要件和实质要件
住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（三）【人员问题】施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）【材料、构配件采购；设备租赁】合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（九）【工程款收付关系】施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
2、本案基本事实：原告所提交的证据既不具备挂靠的形式要件，也不具备挂靠的实质性要件。
1）原告声称是自己聘用了刘采祥等人员，其实施工期间刘采祥等人员的劳动关系等都在中思远公司（庭审中原告也认可的），和原告没有直接关系。
2）施工合同附件二《工程建设类职业资格和持证上岗的人员情况表》中有中思远公司14名员工组成的本合同工程管理团队，这些人员和原告没有聘用关系。
3）原告手里虽然有一部分租赁合同等履行合同的证据，但不属于实质性要件，且仅仅是持有，不能证明有资金等物质投入。作为员工持有这些证据也属正常，不是证明挂靠关系的证据。
按照住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，从本案原告提交的证据来考察，人员聘用关系、材料构配件采购、设备租赁和工程款收付关系，都和原告没有直接的财务投入相关联。
综上，原告既不具备挂靠的形式要件，也不能证明具备实质性要件，不能证明原告和中思远公司存在挂靠关系。
三、两被告不存在恶意串通行为或无权处分合同利益的行为，没有侵犯他人权益，结算《协议书》合法有效，双方的权利义务已经清算完毕。
原告没有举出证明两被告存在恶意串通侵犯原告利益行为的证据，相反，有证据证明两被告不存在恶意串通行为。这是二中院要求慎重认定【结算《协议书》】效力的原因。被告提交的【会议纪要（补充协议）】、【视频录像】和【结算《协议书》】的内容相互印证，证明结算《协议书》签订的过程和背景。证明原告知晓【结算《协议书》】中1800万最终结算款的来历和原因。
1、结算《协议书》的形成是建立在《会议纪要（补充协议）》之上，是两被告协商的结果，结算《协议书》系当事人双方的真实意思表示。
2、原告以中思远公司员工的身份参与了《会议纪要（补充协议）》的协商过程并签字，证明原告知晓1800万的来历，说明两被告根本不存在恶意串通行为，原告也没有证据证明存在双方恶意串通的行为。庭审中，原告认可《会议纪要（补充协议）》的真实性。
3、二中院的裁定书，要求重审中要慎重判断南湾子和中思远公司结算达成的《协议书》的效力。就是关注到是否存在恶意串通的行为。事实证明根本不存在两被告恶意串通损害他人利益的行为。
4、最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释(二)第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
5、退一万步讲，即使涉案施工合同无效，本案结算《协议书》也是有效的。
建设工程施工合同无效，而合同履行过程中双方达成的结算工程价款协议，属于承发包双方对既存债权债务关系的清理，具有独立性，不因施工合同无效而无效。
（胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第165页）
【最高人民法院裁判观点采集一】
《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，合同终止，如果该合同尚未结算清理完毕，合同中约定的结算清理条款仍然有效。结算是经济活动中的货币给付行为，清理指对债权债务进行清点、估价和处理。承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招投标法规定而无效，而合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议，属于承发包双方对既存债权债务关系的清理，具有独立性，不因施工合同无效而必然无效。
——来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷I》347页
【最高人民法院裁判观点采集二】
最高人民法院二审认为：即使本案工程属于必须进行招标的工程，《建设工程施工合同》因存在串标行为而无效，亦不影响《工程结算书》《解除建设施工合同协议书》等结算和清理条款的效力。建设工程施工合同无效，而合同履行过程中双方达成的结算工程价款协议，属于承发包双方对既存债权债务关系的清理，具有独立性，不因施工合同无效而无效。［最高人民法院（2017）最高法民终918号民事判决书］
6、涉案结算《协议书》已经履行完毕，双方都没有提出过异议。
7、如果原告认为自己的利益受到了损害，可以依据他认为的挂靠经营关系向中思远公司索要赔偿。
综上，涉案结算《协议书》合法有效，在此情形下，启动鉴定程序既违背基本事实，也违反法律的规定。
四、代理人认为，在双方已经结算，并已按结算《协议书》支付完毕的情况下，再启动本案造价鉴定程序，严重违法；在没有被告南湾子参与的情况下，确定了鉴定机构，严重违法。超出实际施工范围鉴定，侵犯了南湾子权益。
1、本案已经有了结算《协议书》，结算《协议书》已经构成一份合同，合同是在客观基础上双方意思自治的结果，无需再进行鉴定。启动鉴定程序，违反司法解释（二）第十二条的规定。
司法解释（二）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
2、在被告不知情的情况下，法院启动鉴定程序，并在被告不知情的情况下，确定了鉴定机构，严重违反法定程序。
关于启动鉴定的理由，鉴定机构的确定，鉴定的范围，鉴定的证据材料等，都是在被告南湾子不知情的情况下确定的。
在鉴定报告中，没有看到对证据（工程图纸及洽商记录等最重要的鉴定资料）质证的笔录。证据未经质证，就用做鉴定资料，严重违反了民事诉讼法的规定。
3、鉴定范围和《会议纪要（补充协议）》、结算《协议书》结算范围严重不一致。
1）《会议纪要（补充协议）》明确，根据乙方提供的数据调整如下：1、现浇混凝土钢筋减少人民币100万元整；2、防水保温工程减少人民币140万元整；3、工程水电费减少人民币40万元整；4、土（石）方回填减少人民币90万元整。保温、防水两分项工程由甲方直接发包，乙方配合以上两项分包施工。
2）结算《协议书》中明确写明：该工程中的门窗幕墙工程、水暖工程、电气工程、防水工程、屋面工程、装修工程是乙方配合甲方，由甲方自行委托第三方完成的，乙方与上述工程的费用支付和质量内容无关。
这些内容表明，原合同施工范围发生了变化。但鉴定机构人按原合同施工范围进行了鉴定，把不是中思远公司施工的内容也算了进去。
按照《建工司法解释二》第十五条的规定，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限，组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。属于法院的权力，但是本案完全交给了鉴定机构且出现了重大误差，是一种以鉴定代替审判的违法行为。
五、代理人认为，即使成立挂靠关系，也不适用司法解释关于实际施工人的规定。本案原告不能直接向发包方南湾子公司讨要工程款，因为没有具体的请求权基础规范。
1、即使存在挂靠关系，南湾子公司和原告既不存在事实合同关系，也不存在法律上的合同关系，如果法院硬性认定，那就是强买强卖，势必给我方造成重大损失。
2、最高院《建设工程司法解释（二）理解与适用》观点
最高院《建设工程司法解释（二）理解与适用》一书第499页表述：“本条规定不适用于借用资质的实际施工人”。
《司法解释（二）》第24条规定延续了《司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题。
3、最高院司法案例裁判观点
在（2017）最高法民申3613号再审案件与（2017）最高法民终377号二审案件中，最高院认为：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。”从而以挂靠人无权根据不同法律关系，突破合同相对性为由，驳回了挂靠人直接提起针对发包人的诉讼。
综上，司法解释关于突破合同相对性的规定，只适用于违法转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形。
从现有证据来看，原告不具备实际施工人的特征。
实际施工人是实际履行承包人义务的人，是否实际履行承包人义务，要从人、财、物的投入来考察。从现有证据来看，全部的施工资料和人财物投入都是中思远公司完成的，原告最多算是经手人而已，不存在投入产出的经济利益关系。
六、代理人认为，突破合同的相对性只能是主体和程序的突破，不是合同权利义务的突破，这就是为什么最高院规定发包方只在欠付工程款的范围内承担责任的原因。要求承担连带责任，没有法律依据。
1、即使本案适用司法解释的规定，突破合同的相对性只能是主体和程序的突破，不是合同权利义务的突破，这就是为什么最高院规定发包方在欠付工程款的范围内承担责任的原因。
2、原告要求发包方南湾子承担连带责任没有法律依据。
最高院的司法解释说的是在欠付工程款的范围内承担责任，并没有说连带责任，因为连带责任没有法律依据。
我们看合同法、建筑法、招投标法、民法总则以及司法解释都没有对工程款的支付承担连带责任的规定，只对工程质量和因质量不合格导致的赔偿问题规定了连带责任。
代理人认为，原告要求被告发包方南湾子公司承担连带责任，没有法律依据。北京高院的规定是没有法律依据的，北京高院的规定也不能作为判案的法律依据。
七、代理人认为，退一步讲，即使挂靠关系成立，本案原告的维权路径应该是通过其与中思远公司之间的挂靠经营合同纠纷解决。如果认定挂靠，本案是整个工程挂靠，还是部分挂靠，混合经营。
最高院有“挂靠经营合同纠纷”的案由（《民事案件案由规定》第236条），如果认定本案挂靠关系成立，应适用“挂靠经营合同纠纷”的案由。挂靠虽被法律禁止，但是在实际中已经成为很多企业一种公开的经营模式，挂靠人和被挂靠人各自承担风险和责任。庭前，我们利用大数据搜索裁判文书网，发现这样处理的案件有很多。
突破合同的相对性只能针对相同性质的合同关系，如上下游都是施工合同关系，且上下游都是工程款的支付关系。
如果认定挂靠关系，本案中存在两个不同性质的法律关系，一个是挂靠合同关系，另一个是施工合同关系。挂靠关系和施工合同关系不是相同性质的合同，权利和义务的性质完全不同，此种情况下，突破合同的相对性，没有法律依据。本案不能突破合同的相对性直接起诉被告南湾子支付工程款。
如果认定挂靠，本案是整个工程挂靠，还是部分挂靠，可能存在原告和中思远公司混合经营的情形。这种情况下就更不应突破合同的相对性。
八、关于本案的法律适用问题
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十六条规定：本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。本案应适用司法解释二的规定。
综上，即使认定原告为实际施工人，适用司法解释二的规定，在南湾子已经支付完毕工程款的前提下，也不应该承担支付责任，请求法院驳回原告对南湾子公司的诉讼请求。
王文杰律师
北京大成律师事务所
2019年12月3日
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