作者：李峣
2020年我国《民法典》的颁布是立法领域的重大事件，令各个行业都不得不重新评估和分析她的法律影响。而我国招投标活动也会受到《民法典》的影响，其中第一篇“总则”和第三篇“合同”的部分条款与招投标活动紧密相关，尤其《民法典》对合同制度的完善坚持了维护契约、平等交换、公平竞争的精神。本文将从招投标律师的视角给大家分析一下《民法典》与招投标的关系以及对招投标活动有哪些影响。尤其是对一些疑难的招投标问题，从《民法典》中也能找到较为明确的答案，同时新增的电子合同、情势变更制度方面的规定，对招投标活动也产生了巨大影响，重点从以下七个问题入手分析：
招投标文件的民事法律地位
在《民法典》里是如何定义招投标文件的民事法律地位的？第三篇“合同”的通则部分规定了订立合同的方式包括要约邀请、要约以及承诺，这在作为订立中标合同前置程序的招投标活动中分别有不同的文件与之相对应。第四百七十三条定义了“要约邀请”是希望他人向自己发出要约的表示，并明文列举了“招标公告”属于要约邀请，其实，《招标文件》是带有评分规则的更详细的要约邀请；第四百七十二条定义“要约”是希望与他人订立合同的意思表示，并且应当内容具体确定，这对应的是投标人的《投标文件》，《投标文件》是对《招标文件》的明确响应；第四百七十九条定义“承诺”是受要约人同意“要约”的意思表示，也就是招标人发给中标人的《中标通知书》了。至此，中标合同实质上已经成立。
分支机构能否以自己名义投标
招投标相关法律法规要求投标人具有“独立承担民事责任的能力”，那分支机构能否以自己名义投标呢？根据《民法典》第七十四条的规定：法人型企业可以设立分支机构，并依法登记。申请了营业执照的分公司是可以以自己的名义从事一定的民事活动，这其中就包括参与投标以及在中标后独立签订合同。因为如果分公司拥有相对独立的财政权、专业人士、相关资质，是可以独立完成中标项目的。但由于分公司在法律上不具备独立法人身份，需要经总公司授权和招标人的允许才能参与投标。在投标过程中以及履行中标合同中所产生的民事责任可以先以该分支机构自主支配的财产承担，不足以承担的部分，再由总公司承担补充责任，这也符合《民法典》的规定。
质量要求的认定标准如何确定
实务中发现，招投标文件和中标合同中针对工程、货物、服务的质量要求经常约定的不够明确，导致在中标合同履行过程中甲乙双方对质量是否合格经常产生争议，甚至影响了合同履行。《民法典》第五百一十一条针对“合同内容约定不明”的规定中，当质量的认定标准约定不明确时给予了明确的标准适用顺序：应当按照强制性国家标准、推荐性国家标准、行业标准的先后顺序来确定质量标准，如果上述标准都没有的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准来做质量验收标准。这样一层层的找下去，总有一款适合的，不过最没有争议的办法还是把适用的质量标准明确写入中标合同。
中标后可以签订电子合同
《招标投标法》第四十六条明确要求招标人与中标人需要订立“书面合同”，而近年来电子招投标的普及，“线上投标”甚至“线上评标”均已实现，为什么不能把招投标活动的最后一步“签订合同”也搬到线上呢？《民法典》就为电子招投标扫清了这最后一个法律障碍：第四百六十九条规定了合同形式包括书面形式、口头形式等，第三款说：“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”所以，配合电子公章的使用，以后线上签订的中标合同也属于“书面合同”，也受《民法典》保护了，没必要非要求签订纸质合同了。
标书里的格式合同可以改
在招投标活动中，《招标文件》中经常会附上格式合同，格式合同往往是招标人的法务部门编写的，采购部门在编制《招标文件》时可以对格式合同进行修改吗？投标人投标时可以要求修改吗？根据《民法典》第四百九十六条给出的定义：“格式合同中的条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款“。首先，出于重复使用的目的，格式合同未必适用于每个项目，招标人应当根据招标项目的具体情况予以调整，包括合同的通用条款；其次，格式条款在制定时应当遵循公平原则确定双方的权利义务，招标人应当合理提示投标人注意与之有重大利害关系的条款，如果有失公平或未履行提示说明义务的，投标人可以投标前主张将该格式条款剔除。
除此之外，《民法典》还规定格式条款如果违反了法律强制规定，自始无效，即使投标人在投标前没有对《招标文件》中的格式合同条款提出异议。根据《民法典》第四百九十七条，符合下列三种情况的格式条款法定无效：1.对造成相对方人身损害以及因故意或重大过失造成对方财产损失，不承担法律责任的免责条款，无效；2.提供格式合同的一方招标人不合理免除或减轻其责任、加重投标人责任、限制对方主要权利的条款无效；3.招标人排除投标人主要权利的条款无效。要知道，法定无效是可以随时主张的，不受对招标文件提异议、质疑的期限限制，哪怕是在合同履行过程中，中标人都可以随时主张无效。
中标合同能实质性变更的情形
招投标作为特定的合同订立流程，出于对其他投标人公平竞争权的保护，规定了招标人与中标人不允许在合同签订前或者合同履行中协商变更中标合同的实质性内容。但如果在合同履行中，合同的基础条件发生了重大变化也不能变更吗？《民法典》新增的有关“情势变更制度”的规定发挥作用了，第五百三十三条规定：合同成立后合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，双方可以协商变更中标合同的实质性内容，协商不成还可以起诉变更或解除合同。这种情况下的实质性内容变更不构成对其他投标人公平权的侵害。
抢险救灾、疫情防控不招标
这次在疫情期间颁布的《民法典》还完善了“国家订货合同制度”，第四百九十四条规定：国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性计划的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。这与《招标投标法》第六十六条所规定的“涉及抢险救灾的不适宜进行招标的项目可以不招标”一致。国家订货合同赋予有关民事主体法定配合义务：负有发出要约义务的当事人应当及时发出合理的要约，负有作出承诺义务的当事人不得拒绝对方合理的订立合同要求。总之就一个字：快！
通过上述的问题我们来总结一下《民法典》与招投标法律法规的关系：《民法典》“总则”以及“合同”篇章都提到了与招投标活动相关的规定，但并未规定招投标活动的具体程序。在《民法典》“典型合同”分篇第六百四十四条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”第七百九十条：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”这里的“有关法律、行政法规“就是指《招标投标法》及其实施条例，它们相较《民法典》就属于特别法。所以只要是招投标来的买卖合同或者建设工程合同，它们的订立程序属于特别法规范的范畴，不受“合同意思自治原则”的约束。
作者简介
李 峣
大成上海 律师
专业领域：争议解决、政府、公共政策与国资运营监管、公司与并购、不动产与建设工程
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