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作者
常航
湖南人和人律师事务所
高端民商诉讼部
副部长
改革开放之初，为了解决资金问题，我国通过“技术换市场”的方式，引进国外先进技术，建立起了中外合资企业。[1]当时中国市场经济还处于探索阶段，更未建立起以公司制为代表的现代企业制度，中外合资经营公司是“追随经济改革和对外开放，应对社会急剧变革中的各种企业法律问题”[2]，而在立法逻辑上前后倒置的特殊安排[3]。在1979年我国颁布《中外合资经营企业法》以后相当长的一段时间内，存在于中国的典型企业形态仍然是国企。《中外合资经营企业法》对股东层级的预设与国企一致，即合营各方共同拥有公司的“所有权”，但以“出资代表人”的面目出现，各方须通过委派董事组成董事会处理公司的重大问题。从股权的角度来看，合营各方的资产收益权是制度供给的核心，而经营管理权几乎只剩下委派和撤换董事的权利。合资企业的董事会作为合营各方行政指派的产物[4]，却“兼备了公司法中股东会和董事会的双重职权”[5]。
正是基于《中外合资经营企业法》诞生于改革开放及引进外资的现实需要，以及其立法远早于《公司法》的历史背景，导致《中外合资经营企业法》具有特殊的时代烙印。随着市场经济的发展及公司法律制度完善，这种内外有别的法律制度严重妨碍了市场统一发展，也与通过统一的法律规则构建公平、公正、可预期的市场交易秩序相违背。为了解决内资企业和中外合资企业内外有别的法律适用问题，2020年1月1日起实施的《外商投资法》及《外商投资法实施条例》规定了统一法律适用的原则，并规定了五年过渡期，要求所有中外合资企业在五年内调整组织机构、组织形式，完成公司治理制度改造，逾期将不予办理申请登记的其他事项，并予以公示。而变更公司的组织机构、组织形式，必然涉及修改公司章程，根据《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条的规定，修改公司章程需要全体董事一致同意，否则必然形成公司管理僵局。由于市场环境变化和法律规则改变，可以预见在过渡期内，及过渡期满后关于中外合资企业公司解散纠纷案件数量会有周期性的增加。
公司解散纠纷案件中，是否存在公司僵局的认定本身就是一个抽象的话题，中外合资企业公司解散纠纷案件由于涉及《公司法》、《中外合资经营企业法》及实施条例，《外商投资法》及实施条例的协调，处理难度更大。本文通过检索最高院及高院终审判决，试图厘清其中的法律适用规则。
一、中外合资企业是否适用《公司法》第一百八十二条规定的公司解散制度的问题？
中外合资企业的组织架构中，没有股东的称谓，合营方能否依据《公司法》第一百八十二条请求解散公司？
中外合资企业作为一种依据《中外合资经营企业法》设立的特殊形式的公司法人，法律及实施条例本身未规定司法解散制度。但依据《公司法》第二条的规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。根据《中外合资经营企业法》第四条的规定，中外合资企业的组织形式为有限责任公司，已经包括在公司法第二条规定的公司法调整范围之内。司法程序解散公司的前提条件是出现公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径不能解决的情形，是解决公司僵局的一项重要法律制度。在中外合资企业出现公司僵局、通过其他途径不能解决时，法律应当准许合营方通过申请司法解散的途径进行救济。商务部办公厅《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字[2008]31号）（下称“指导意见”）规定，今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理，也对法律适用做出了相应规定。合营企业解散纠纷的法律适用原则可总结为，优先适用外商投资法律和行政法规的特别规定，在特别法无相关规定时，可适用一般法即《公司法》的相关规定。在司法实践中，法院的也对此持肯定意见。经裁判文书网检索，未发现以中外合资企业公司解散纠纷不适用公司法规定的解散制度而予以驳回的情形。
二、《中外合资经营企业法实施条例》第九十条规定了中外合资经营企业解散需要经过审批机构批准，司法解散与审批机构批准程序是否存在冲突？
《中外合资经营企业法实施条例》第九十条规定的中外合资企业解散需要审批机构批准的制度是在市场经济转型的特定阶段对中外合资企业解散的特殊制度安排，当时《公司法》还未制定颁布。《公司法》实施以后，出现公司僵局的情形往往与实施条例第九十条第三款规定的“合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营”的情形相联系。是否当出现一方不履行合营协议导致公司僵局的情形时，需要先由合营方向审批机关申请，获得同意后再向法院申请司法解散。我们认为，上述理解存在偏差。公司法实施后，中外合资企业公司解散包括三种方式：投资各方合意解散、守约方申请解散、司法解散。三种方式适用的情形不一致，不存在程序上的先后顺序问题。商务部办公厅《指导意见》第二条、第三条也规定，中外合资、合作企业投资者按照《实施条例》第90条第一款第（三）项的规定单方提出解散申请的，应当向审批机关报送提前解散申请书，并提供有管辖权的人民法院或仲裁机构作出的生效判决或裁决，判决或裁决中应明确判定或裁定存在“合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营”的情形。合营企业部分股东按照《公司法》第183条（现《公司法》第182条）规定请求解散公司的，应直接向有管辖权的人民法院提出。广东省高级人民法院（2016）粤民终378号民事判决也持上述观点：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第三项规定了履行中外合资经营企业合同的一方可以单独提出解散公司申请并报审批机关批准的相关内容，但该条例及《中华人民共和国中外合资经营企业法》均未对股东请求人民法院解散公司的情形作出规定，故本案应当依照《中华人民共和国公司法》的有关规定审查安立公司关于解散威俊公司的诉讼请求能否成立。
三、中外合资企业公司解散纠纷可否申请仲裁？
《中外合资经营企业法》第十六条有一个关于中外合资经营企业纠纷解决的指引性规定，合营各方因合营发生争议的，推荐当事人申请仲裁。没有仲裁协议的，可以提起诉讼。基于上述规定，实践中合营各方往往会就争议解决约定仲裁条款，那么基于履行合营协议产生的公司解散纠纷，能否也适用上述仲裁条款，通过申请仲裁的方式解决呢？
《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷，可以仲裁；第3条则规定了不能仲裁的纠纷类型，包括婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议。依法律规定，仲裁机构只能处理合同纠纷和财产纠纷，涉及身份关系，公共利益的案件不具有可仲裁性。而公司解散纠纷涉及法人主体资格的消灭，与法人人格密切相关，具有身份性，不属于可仲裁范围。且根据公司解散纠纷的诉讼构造，公司解散之诉的被告，并非合营协议的当事人。《最高人民法院关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示的复函》（民四他字[2004]第41号）明确，“因合营企业不是合资经营合同的签约主体，未参与订立仲裁条款，因此，合资经营合同中的仲裁条款不能约束合营企业”。
最高法在《关于撤销中国国际经济贸易仲裁委员会(2009)CIETACBJ裁决(0355)号裁决案的请示的复函》（[2011]民四他字第13号）第二条中也明确，“根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条的规定，仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁的情形。”中外合资企业公司解散纠纷案由法院专属管辖，应当通过诉讼程序解决。
此后，在（2016）最高法民再202号裁定书中再次阐明：“在公司陷入僵局、公司自治已无法实现的情况下，符合条件的股东可以请求人民法院解散公司。现行法律并未赋予仲裁机构解散公司的裁决权。因仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，即便阳坡泉煤矿的公司章程规定了公司解散事宜，且约定因执行本章程所发生的或与本章程有关的任何争议均可提请中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，其有关公司解散的仲裁协议亦不能发生相应的法律效力。华鹿热电公司有关本案应提交仲裁解决，人民法院不应受理的主张不能成立。”
四、中外合资企业解散纠纷是否适用《公司法司法解释二》第一条第一款、第二款关于不能召开股东会、股东会不能作出决议的情形？
根据《中外合资经营企业法实施条例》第三十条的规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。基于中外合资企业特殊的组织形式，董事会在中外合资企业中实际上形式了股东会的权利。《公司法司法解释二》第一条关于公司解散诉讼的第一、第二种情形，都是关于公司股东会层面僵局情形，实践中有法院直接以中外合资企业不设股东会为由，拒绝上述司法解释中第一、第二中情形在该类案件中的适用。我们认为，该种理解显然不符合公司解散之诉的立法本意。
司法解散公司是解决公司僵局的一项重要法律制度。公司僵局是由公司管理权争夺而导致的成员内部矛盾极端化的特殊描述，往往表现为股东失去合作基础、股东管理受到排挤、管理机关运转失灵或者管理者仅接受个别股东的指示管理公司事务，背离了公司经营的初衷和目的，导致股东的期待落空。
中外合资经营公司的法定权力结构是相关制度形成较早，彼时国内尚未引进公司运营权与所有权相分离、股东会与董事会、监事会分权制衡的完整现代公司治理制度，不设股东会系对股东与公司之间关系认识模糊的特定历史背景导致的。但并非没有股东会就不会形成公司管理权的争夺，恰恰相反，不设股东会、董事会不由股东会选举而由合营各方委派，导致公司所有权与管理权合一，公司管理权责不清。一旦合营各方丧失人合性基础，公司内部治理机制不能及时发挥纠正与调整功能，导致公司运营管理发生严重困难的僵局。
最高院（2018）最高法民申4825号裁定书认为，饲料食品公司委派的两名董事一直无法履职，丙申公司一直处于波乍仑攀公司的单方控制中，饲料食品公司已经丧失了对丙申公司的经营管理权，其要求对丙申公司的财务账目进行查询和审计亦遭到拒绝，股东双方之间互不信任，董事长期冲突，已基本丧失人合基础。原审判决认定丙申公司的经营管理发生严重困难，僵局已经形成且通过其他途径无法解决，有事实依据。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定,认定本案符合公司解散的情形，适用法律并无不当。
五、经法院判决不予解散之后，可否再次提起公司解散之诉？
公司解散纠纷是解决公司僵局的终局性方式，也是最具破坏力，对股东、债权人、职工损害最大的一种方式。公司法及司法解释要求人民法院在审理过程中应当注重维护公司的存续价值，尽可能以影响较小的方式化解争议。《公司法司法解释（五）》第五条也明确规定，人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。该类纠纷若法院认为还存在调解可能，或者通过股权转让、回购股权、公司分立等方式能够解决纠纷的，在第一次诉讼中不会判决解散公司。但如果在法院判决之后，通过和解努力，仍不能解决公司僵局，再次提起公司解散之诉，是否属于重复诉讼呢？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”第二百四十八条对重复诉讼做出了例外规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”上述两条规定对重复诉讼的积极要件和消极要件进行了规定，再次提起公司解散之诉虽然诉讼当事人一致（均以符合要求的股东为原告、以公司为被告、其他股东为第三人）、诉讼请求一致（均为要求解散公司）、诉讼标的一致（争议标的均为是否出现公司僵局情形），但若各方当事人按照司法解散或者一审判决指引未达成调解合意，甚至出现股东冲突更加严重，公司经营管理状况更加恶化情形，此时，虽然满足重复诉讼的积极要件，但应当允许当事人以新事实理由重新提起诉讼。法院的主流观点也允许当事人在出现新事实以后，重新提起公司解散之诉。
云南省高级人民法院（2019）云民终70号判决认为：本院（2014）云高民二终字第213号民事判决是以保山中青公司未召开股东会未达到两年，公司经营状况正常，不符合法定的公司解散条件为由判决驳回保山交运公司要求解散保山中青公司的诉讼请求。保山交运公司2018年6月8日重新提起保山中青公司解散之诉是基于保山中青公司将近六年不能召开股东会，公司股东之间矛盾持续不能解决的新事由再次起诉，故应认定本案不属于重复起诉，一审法院受理该案并无不当。
深圳市中级人民法院（2018）粤03民终4745号判决认为：刘维卡之前虽提起过公司解散之诉，但因当时美声公司不符合公司法定的公司解散条件，而驳回刘维卡诉讼请求。公司的情况是变化的，刘维卡再次提出公司解散之诉，以其与美声公司另一股东之间冲突激烈，公司僵局状态已超过两年等新的事实和理由提起诉讼，不属于重复诉讼，法院依法应当受理。
中外合资企业法律制度及相关案例的发展是我国商事组织法发展的一个缩影，中外合资企业这种特殊的公司组织形式在特定历史时期对经济发展做出了巨大贡献。但随着市场经济的发展完善，这种内外有别的公司组织形式不符合开放、统一的市场秩序要求，随着《外商投资法》的实施，以法律平等适用为核心的外商投资保护法律将更加严格的贯彻实施。在外商投资企业组织形式转型过程中，公司解散纠纷会呈现出更加复杂的形态，本所作为高端诉讼部也将对此持续保持关注。
[1]参见张序九、代大奎、李开国：“中外合资经营企业法的本质和作用”，载《现代法学》1979年第5期。
[2]赵旭东：“融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择”，载《法律适用》2005年第3期，第15页。
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