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作者：余力
单位：北京大成（上海）律师事务所（知识产权）
微信公众号：商标诉讼（trademark-lawyer）
微信个人号：yy_lloyd
本文来源于“理想的庭审”访谈，由法秀编辑整理。
一、为什么要向法官说明商业常识
为向法官解释商业常识而进行庭前准备是非常重要的。
在案件事实的准备过程中，我们拿出一组一组的证据，为的是重述一件发生在过去且逻辑上说得通的事情。证据其实是事实发生的痕迹，这一个个痕迹，中间的线是要靠一些常识去联系起来的。但除了生活常识，还有很多情况下需要依据的是商业常识，法官限于其知识经验可能不了解。
法庭上经常会发生的问题是，律师认为逻辑已经很清楚了，但法官不这么认为。
对于律师而言，一个案件已经准备了很久，也跟当事人交流了很久，拿出证据的时候，觉得这几份证据加在一起，就应该得出那个结论来。其实不然，如果找个从来没介入过这个案件的人来，他可能就想不通，为什么结论就直接走到这里了。
这是因为，在案件准备的过程中，律师已经理解了所需要的“常识”，列出证据时就觉得逻辑是能联通的，但其实这是最危险的事情。对于法官而言，法庭上时间很短，他们对案件的了解程度不可能像律师那么深入，很可能无法通过证据的叠加很快分析得出律师认为的那个结论，尤其是当证据分析中必须用到非日常生活经验可以覆盖的商业常识或者商业惯例的时候。
另外，现在很多律师的专业化程度已经非常高了，他们只做某一个行业或者某一个领域的案件。经过与当事人的大量接触了解，就特定行业或领域而言，这些律师已经是专业人士了。但受限于体制，很多法官往往很难在某一领域内深耕，对于某些专业常识的认识是有所欠缺的。
然而，对于具体案件而言，商业常识或者商业惯例，又是法官在审理过程中必须理解的。律师一旦发现，如果法官没有相关的背景知识，对证据所构建的逻辑是没办法理解的，那么，律师就应该帮助法官先把背景知识弄明白。
二、以逻辑必要性作为说明前提
向法官解释非法律专业知识，对律师而言是一项挑战。除了律师本人要非常清楚这些常识之外，还要以简单明了的方式让法官理解。这就涉及到说明商业常识的效率问题。实践中，并非所有与案件有关的背景知识和商业常识都应当向法官进行说明，对商业常识进行筛选，找出必须对法官说明的商业常识是第一步。
哪些商业常识应当向法官说明呢？
那就要谈到串联证据的逻辑必要性。只有当商业常识能挂起我们需要向法官讲述的故事之间的证据链，挂起这个故事的合理逻辑的时候，才有必要向法官进行说明。如果商业常识不是在这个故事的逻辑里必须出现，就不要去谈这个问题。超过了故事逻辑层面的商业常识对于案件审理都没有意义，对于法官而言，了解也是浪费时间。
从具体应当解释的内容来看，对于合同的理解习惯、履行合同的通常程序、相关专业术语等，都是律师应该特别予以重视的。
一位资深法官曾表示：很多律师在法庭上的表达和文书写作中，直接把其他专业的术语搬进来，也许这样更准确，但是它更不容易被理解，给法官的工作带来一定的困扰。在这个意义上，把所有的商业环境、商业用语、商业概念统统转化成法律概念，是律师的一个非常重要的任务。
我对这个观点深表认同。之前我去美国，跟美国最有名的商事诉讼律所——昆毅所（QuinnEmanuel）的律师交谈，询问他们做诉讼的最大技巧是什么，回答是，就是把故事讲简单，讲得法官能懂，陪审员也能懂。
昆毅所的律师给我们举了一个例子。有一个关于搜索引擎中所涉专利的案件，管辖法院在某个州的一个偏僻小地方，他发现六位陪审员加两位候补陪审员共八个人中，有一个人从来不曾拥有过电脑，有三个人没有读过高中，只有一个人是大学毕业。要让这样的陪审团理解搜索引擎专利的问题，实在太有挑战了。如果这是一个在硅谷地区法院审理的案件，不敢说八个陪审员中一定有一两名专家，但基本都会是硕士以上学历或者是工程师，他们理解起来就会容易得多。面对这样的陪审团，昆毅律师就和客户以及技术人员一起努力，力争把复杂的技术问题说简单、说明白，但同时也不能有任何歪曲，因为对方律师也在挑战你。
其实，法官的迷雾常常不在于事实，而在于隐藏在事实里的逻辑。很多律师自己还没搞明白一些必要的常识、商业逻辑或者技术问题，就把这些“硬核”全部扔给法官，而法官更痛苦，因为他们根本没时间和精力自己去搞明白。
三、说明商业常识的技术要点
1.站在法官的角度去理解
尽可能地站在法官的角度去理解，法官应该想知道这个商业逻辑或常识到什么程度。同时站在外行的角度考虑，怎样的说明方式更容易让人理解和接受。
律师不能把当事人说的话直接搬给法官，然后让法官自己去理解。律师所做的工作是要把当事人的语言转化成法律语言，使之能与相应的法律关系和法律逻辑相联系。
因此，律师为了彻底弄清商业常识的内涵，需要不断挑战自己的当事人，模拟法官的角度去进行挑战，以磨练出最完善、最无懈可击的表达和解释。法官在法庭上没有那么多的时间来慢慢理解每一个概念和术语，如果相关内容没有在有限的庭审时间内被认为是常识，法官就可能根本不予理睬。而未让法官获得内心的确信，就是律师的失败。
所以，向当事人反复确认商业常识的内容，深挖其背后的商业逻辑，是律师必须做的工作。如果当事人的法务对此解释不清楚，就找业务员，甚至找老总，直到律师自己对这件事情理解透彻。只有这样，律师才有可能把商业常识以法律语言翻译给法官。
这个过程越是困难，律师越是应当花大力气去做，帮助法官抵达己方的逻辑，是律师的责任。
2.跟当事人充分沟通
律师对于许多商业常识问题，在与当事人交谈之前也是一知半解，或者根本不知道该常识的存在。因此，律师在与当事人交谈的时候，要注意发现商业常识。当意识到这是一个法律人不一定理解的商业常识时，必须请当事人把它说得更明白一点，比如引导当事人进一步解释这种商业常识形成的依据或沿革等，以帮助理解。引导当事人解释时，律师要承认自己是个门外汉，不要不懂装懂，阻碍当事人的深入解释。
我经常跟当事人说，你跟我说的这些，我大概能理解，但是目前的理解程度，还不足以转化成说服法官的语言。所以麻烦你，我们再来一遍。我们就是要这样不断地与当事人共同打磨，把商业常识转换成简单到法官能理解为生活常识的地步。
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