“狮子、蚂蚁和石头的故事”【《法理学如何讲道理》（点击阅读）】引发了一些质疑，在回应质疑【《法理学只有“道理自信”》（点击阅读）】的过程中，我深化了自己的思考。几天前中法平微信公号又推送了顾培东教授针对我的批评文章【《法理之理应契合于社会基本常识和公众的普遍良知》（点击阅读）】，鉴于顾老师的学术地位，他的意见可能代表了诉讼法学界的一种主流观点，无疑需要严肃对待。既然批评是免费的智力援助，对批评的认真回应就是对批评者的尊重和回报。
顾老师的真诚和耐心值得钦佩。在这个大事频发已令人目不暇接的时代，又有多少法律人愿意为一起不起眼的小案子花费精力呢。我承认，回应顾老师的这篇文章之所以拖延到今天才开始动笔，就是因为南海仲裁案分散了我的视线。
向顾老师致敬并致谢的另一层原因，是他给我提供了继续讲道理的机会和理由。关于疑案判决的经济学逻辑，我虽在其他地方讨论过，但借这个机会，我可以修正过去讨论中的某些缺陷。
顾老师强调“法理之理应契合于社会基本常识和公众的普遍良知”，这在原则上是对的，只是不能因此无视或抹杀所有的例外。我试图解释，在处理或评价法律问题时，为什么“社会基本常识”和“公众普遍良知”并不总是可靠。
倘若一种法学理论完全立足于公众的道德直觉，总是用“权利义务”或“公平正义”之类的措辞来讨论和解释问题，那么这种法学理论就一定不善于讲道理。反过来，只要一种法学理论试图真诚地讲道理，那么它一定会关注后果。
顾老师分析这个案例，并不拘泥于教义，而是非常关注判决的后果。这会使得我和顾老师之间的对话更加富有成效。
只要关注后果，就离不开利弊权衡，并且找不到比社会总体福利更好的目标和尺度。我们之所以呼唤公平正义，终究是因为公平正义能够提高而非减损社会福利。独立于社会总体福利的“公平”、“正义”是神秘主义概念。
正因为如此，不可能有任何一种法学理论能够真正拒绝经济分析，那种宣称拒绝经济分析的法学理论，只是在使用一种不地道的经济分析而已。
既然顾老师谈到“质权人过错”的问题，那我就不妨以“过错”为例来展开讨论。
我们根据什么来判断某个行为有过失？千万不要以为我们会根据那个众所周知且早已背得滚瓜烂熟的过失定义——“应当预见到但却没有预见到或者已经预见到但轻信能够避免”——来做出判断，这是不可能的。因为这个所谓的过失定义其实只是个文字游戏，是个同义反复，它没有提供任何可操作的判断标准。“应当”意味着有个标准，当继续追问标准是什么的时候，你会沮丧地发现，皮球又被踢回来了。
通常情况下，我们判断过失所依据的，恰恰是顾老师所说的“社会基本常识”。请看下面经常被用以描述过失的三句话：
2、“这种情况太容易发生了！你竟然……”（这句话强调事故发生的概率P）
3、“你只需要……，而你却没有这么做。”（这句话强调预防事故所需要支付的成本B）
然而，这种社会基本常识只是一种碎片化的知识，其功能有限，只有在常识的基础上进一步抽象，把三个变量纳入到一个函数关系之中，才可能形成一个完整的据以判断过失的规范性标准。这就是汉德公式的由来：当且仅当B﹤PL时，即当预防事故的成本（B）低于事故的预期损失（PL）时，当事人才对事故的发生承担过错责任。
经济分析并没有脱离社会基本常识，它只是提供了一种超越常识的更为系统化的知识。实际上，当我们说“有枣没枣打一竿子”或“不入虎穴焉得虎子”的时候，我们就是在表达一种符合汉德公式的生活经验。
通过对汉德公式做边际分析，我们就可以在理论上界定事故预防的最优水平。这也意味着，侵权法的经济学目标，不是避免所有的事故，而是通过在当事人之间合理分配事故责任来创设控制事故风险的最优激励，以最小化事故损失和事故预防成本之和。而正因为如此，由预防成本较低的一方当事人来承担事故责任就是合理的制度安排，除非由双方共同承担责任能够进一步降低预防成本。
尽管上述道理在内行看来是小儿科，但让外行看来却不那么容易接受。千万不要以为制度如此设计只关注了效率，而忽略了公平，因为你实际上找不到更加公平的归责方案。
只要仔细想想，当你在思考诸如“这事怪谁呢”或“该由谁来负责呢”之类的问题时，就会发现，你其实是在比较不同当事人采取行动的成本。
“低成本者负责”就是市场的逻辑，市场按照这个逻辑来实现资源的合理配置（法律不过是通过模拟市场来管理社会而已）。不信你可以随意考察一份商业合同，看看精明的商人们是如何在他们之间完成权责分配的。
在我们讨论的“狮子、蚂蚁和石头的故事”中，假定出质人和质权人打算事先签订一份质押合同，而在谈判过程中，倘若出质人对质权人说：“现在由你来负责搞清楚这块玉石的价钱吧”，估计质权人就会瞠目结舌——“老兄，你没搞错吧，这可是你的石头啊！”
质权人把玉石搞丢了，他当然要为此承担赔偿责任，但也仅限于承担赔偿责任（在这里我们无需区分是侵权还是违约）。倘要他进一步承担关于赔偿多少的举证责任，就既不合乎经济学逻辑、也缺乏法律依据了。
可是，质权人丢失不仅是质押物，他实际上也把证据搞丢了！难道不该让他承担（至少一部分）举证责任吗？答案是不。下文我会做出解释，这里只提示一点：任何标的物都可以作为证明其自身价值的证据，但若是承运人、承租人、保管人遗失了标的物，法律应当要求他们承担证明标的物价值的举证责任吗？
只要我们把疑案的发生看做一种事故，那么证据法上的举证责任分配就可以和侵权法上的事故责任分配分享同样的经济学逻辑。
疑案一旦发生，真相就已经错过，举证责任分配的最重要目的，是控制未来的疑案风险。因而，由举证成本较低的一方当事人承担举证责任就是一种合理的制度安排，除非双方共同举证能够进一步降低证明成本。
“谁主张，谁举证”符合上述经济学逻辑，因为一般说来，原告的举证成本低于被告（我可以证明你欠我钱，但你没办法证明你不欠我钱）。当然也有被告的证明成本低于原告的例外，此时就可能发生举证责任倒置的情形。
但例外必须有足够的规模，倘若只有一起案件成为例外，法律是不可能为此另起炉灶的。当法律允许举证责任倒置时，一定有相当数量的类似案件共同构成了例外，在这类案件中，被告的举证成本低于原告的概率占了绝对优势。
无论举证责任分配是终局性的，还是过程性的，都要遵循上述逻辑。通过对案件证明过程做动态分析，我们就很容易理解举证责任的转移——当一方当事人已经拿出证据之后，如果他继续举证的成本高于另一方当事人，那么合乎逻辑的做法自然是将举证责任从前者转移给后者。
证明穷尽之后，承担举证责任的一方当事人就要承担败诉的后果，因为此时法官可以认定他承担的举证责任是终局性的。如果在整个证明过程中，双方当事人自始至终都拿不出任何证据，那么举证责任的初次分配就是终局性的分配。
具体到“狮子、蚂蚁和石头的故事”，我们找不到举证责任可以倒置或转移的理由。如果顾老师认为，出质人很难对玉石价值举证，那么我只能说，质权人更难对玉石价值举证。
其实，只要在一般意义上，出质人比质权人更容易举证，那么在个案中比较出质人和质权人的举证成本就没有多大意义了，因为，尽管判决只针对这一起案件，但由判决创设的激励却要指向未来无数起类似案件。这也是为什么传统证据法强调“抽象盖然性由于具体盖然性”的原因所在。
哪怕在这起案子中，质权人恰好是个玉石专家，其举证成本确实低于出质人，法官也不可以（如顾老师所说的）“具体问题具体分析”，因为法官必须考虑判决的后果，判决要向社会释放一个尽可能清晰的激励信号。
疑案一旦发生，错判的风险就难以避免。控制疑案风险的最终目的还是控制错判的风险。而当疑案已成定局时，法官还可以通过举证责任的终局分配在事后减少错判的损失，此时的疑案判决就类似于一场赌博，法官必须考虑错判的规模。如果让一方当事人败诉比让另一方当事人败诉更容易控制错判的规模，法官就理由让前者承担错判的风险。
“谁主张，谁举证”的原则不仅有利于控制疑案风险，而且有利于在疑案发生之后控制错判规模。倘由主张者举证，在发生错判（主张者理应胜诉但因不能举证而败诉）的情况下，充其量导致主张者的诉讼利益全部泡汤；而由被主张者举证，一旦发生错判（被主张者理应胜诉但因不能举证而败诉），错判的规模在逻辑上就是无上限的。而若未来处于同样位置的主张者看到其中的寻租利益，机会主义诉讼也将难以遏制。
我之所以在前两篇文章中一再强调错判规模的因素，其原因就在于此。不妨再说一遍，倘若冤枉质权人比冤枉出质人更容易控制错判的规模，那么，即使质权人耍赖的概率高于出质人，法律决策者也仍有理由强迫出质人承担举证责任。
然而，在这个案件中，顾老师对于“谁主张，谁举证”的理解好像出现了偏差。仅从字面来理解是不够的，这个原则在操作过程中体现为——“谁提起了诉讼，或谁增加了争点，谁就要为此承担举证责任。”这里含有内化成本的经济学意图，倘若我提起了诉讼却由你来负责举证，这个世界就乱套了。
顾老师却认为，“质权人并不是简单地否定了出质人的‘狮子价格’（按证据规则或原理，单纯主张消极事实不负举证责任），而是主张了一个新的事实，亦即提出了一个‘蚂蚁价格’，由此也就形成了质权人对‘蚂蚁价格’举证的相应责任。”
我不能认同顾老师的观点，质权人提出的“蚂蚁价格”不能算是主张了一个新的事实，而只能算对质权人主张的部分认可。对于质权人认可的部分，出质人无需举证，质权人更无需举证。需要举证的，既不是“狮子价格”，也不是“蚂蚁价格”，而是两者之间的差价，差价才是这起案子的争议额。在这个意义上，质权人提出“蚂蚁价格”，非但没有增加争点，而且缩减了争议额，如此何须承担举证责任？
假定我告你欠我100元，而你只承认欠我30元，你需要对这30元举证吗？
应该承认，顾老师提出的按债权数额推定质押物价值的判决方案，既可以控制错判的规模，也可以抑制机会主义诉讼。“依此规则，断然不会引出无数个‘狮子’，且也能促使出质人在质押物价值过高（相对于债权额）的情况下谨慎地保留证据。”顾老师的这个推测是成立的。
然而，事情却不只是这么简单。倘按债权数额推定质押物价值，实际上是让双方分别承担举证责任。但就这起案件以及类似案件而言，双方分别举证的成本之和不太可能比由出质人单方举证的成本更低。
这也意味着，证明质押物价值的双边举证激励并不比单边举证激励更加有效，而更重要的是，这种复杂的激励机制由于和整个法律体系的一般性激励相悖，所以极易削弱激励信号的强度和清晰度，徒增当事人的记忆成本。
按债权数额推定质押物的价值，会增加法律的不确定性，破坏整个法律体系的统一性，结果将是增加法律实施的信息费用。正如我在前一篇文章已经提到的，“只要将自己的动产移交他人合法占有或使用，则无论是出租人、托运人，还是存货人、寄存人，都要对其标的物的价值承担举证责任，凭什么法律就要对出质人格外关照？”如果快递公司遗失了寄送物，法律会要求快递公司就寄送物的价值承担举证责任吗？
虽说“具体问题具体分析”更有利于实现个案正义，或更有利于提高法律决策的精确性，但若这项社会收益最终还要被额外增加的社会成本（法律实施的信息费用）所淹没，那么法律决策者就有理由保持“一刀切”。领导们的口头禅“不能开口子”，不就是这个意思嘛。
顾老师认为“具体问题具体分析”是社科法学的灵魂，这个看法略有不妥。至少从法律经济学的角度，由于信息不是无成本的，提高法律决策的精确性需要耗费更昂贵的信息费用，所以法律决策者经常需要在“具体问题具体分析”和“一刀切”之间寻求妥协，这就是要在“原则性”和“灵活性”之间把握好分寸。倘在追求“具体问题具体分析”的道路上走过了头，法律就会变得支离破碎。这条道路的终点，就是法律的坟墓。
千万不要忘记这是一起疑案，质权人主张的“蚂蚁价格”并非必然低估了质押物的价值；大家只是感觉他好像耍赖了，但他未必耍赖。除非出质人能够证明出质人耍赖，否则法院只能推定质权人没有耍赖。
按债权数额推定质押物的价值，貌似让双方分别举证，实际上是法院擅自将债权数额当成了证明质押物价值的证据。这么做是十分危险的。法官的自由裁量赤裸裸暴露出来，而仅靠“社会基本常识”和“公众普遍良知”的单薄面纱是很难掩盖得住的。面对非议和指责，这两样东西也很难成为坚固的挡箭牌。
正是基于这个担心，我才在上篇文章中强调，按债权数额推定质押物的价值必须有个前提，“即《担保法》必须事先规定：双方均无证据证明质押物真实价值的，法院有权按债权数额推定质押物的价值。”但顾老师却认为，若是按我的逻辑推论，法院按“蚂蚁价格”推定质押物的价值同样需要《担保法》事先规定：“双方均无证据证明质押物真实价值的，法院依质权人所主张的数额确定质押物的价值。”
但这是不能攀比的，顾老师的归谬推理在这里很难成立。按“蚂蚁价格”推定质押物的价值，无需《担保法》的事先规定，因为“谁主张，谁举证”是证据法的一般性原则。除非发生例外情形，否则法律做出事先规定就是画蛇添足。
顾老师认为，在实践中，质押物的价值一般不会低于债权数额。尽管这种基于经验的判断可能是真的，但却不足以作为判决理由，毕竟无论商业逻辑还是法律规定都不排斥相反的可能。
如果法院按债权数额推定质押物的价值，就会在阐述判决理由时遭遇麻烦。仅仅诉诸于“社会基本常识”或“公众普遍良知”，恐怕是说不过去的。法官根据自身的有限经验来对抗一般性的商业逻辑，是十分鲁莽的做法。相反，以简单原则应对复杂世界，却历来是司法的明智策略。法律决策者对于公平和真相的追求，不能独立于追求公平和真相的成本。
“狮子、蚂蚁和石头的故事”是一起涉及到合同法（侵权法）和证据法的纠纷，这起纠纷的源头在哪里？
顾老师似乎认为，与其说源头在出质人，不如说源头在质权人，只要质权人保管好质押物，一切麻烦都没有了。“能引出多少个‘狮子’，决定权不在‘狮子’，而在‘蚂蚁’。如果没有‘蚂蚁’将质押物灭失，就不会有‘狮子’大开口的机会。”
但事实并非如此，即使质权人保管好质押物，只要出质人不承担举证责任，他就仍有机会“狮子大张口”，无非换个说法而已——“出质人掉包了，这块石头不是我的，我那块石头更值钱。”而要避免出现这种情形，唯一的选择只能是，令出质人承担“此石非彼石”的举证责任。
然而，如果法律如此规定（只要质权人拿出石头，下一步的举证责任就可以转移给出质人），那么，在出质人没有证据的情况下，质权人就获得了从事机会主义行为的空间，无非换个做法而已——隐匿质押物，然后掉包，只交出一块价值很小的石头。
可见，只要法律要求质权人承担举证责任，出质人就总有机会“狮子大张口”，进而引出无数只“狮子”，这可不是我危言耸听，也绝非如顾老师所言只是我的“想象和假设”，而是绝大多数人都能做出的合理推测。理性的法律决策者不能假设“世界充满爱”，而只能假设机会主义行为是无孔不入的。
和顾老师不同，在我看来，这起纠纷的源头在出质人。只要出质人保存好证据，一切麻烦都不存在了。只需激励出质人保存好证据，就可以附带解决质押物保管不善的问题；但若仅仅激励质权人保管好质押物，却解决不了证据不充分的问题，毕竟石头是不会说话的。说到这里，判决应该创设什么样的激励，就该一目了然了。
但顾老师却认为，倘令出质人承担举证责任，就会激励“质权人故意隐匿质押物，然后在诉讼中提出一个‘蚂蚁价格’主张，只要出质人无法充分证明质押物的价值，‘蚂蚁价格’最后都能得到法院的认同与肯定。”这个让顾老师担心的后果，我也想到了，但不会因此改变我的判断。
请注意，顾老师担心的这个后果是有条件的——“只要出质人无法充分证明质押物的价值”。然而，倘在法律要求出质人承担举证责任的条件下，出质人仍然无法充分证明质押物的价值，就只有两种可能了：一是出质人太马虎了，二是出质人确实没有举证能力。针对第一种情形，只要法律坚持出质人承担举证责任，粗心大意的出质人数量就会在未来减少。至于第二种情形，只能说明质押物选择不当，一个无法事先证明其价值的不动产显然不适合作为质押物，并且，只要法律坚持出质人承担举证责任，这种类型不动产进入质押关系的概率就会在未来降低。
最后，我还想说说我为什么会选择这个案例，这或许可以附带地回应顾老师所认为的，案例选择“不十分理想”的问题。坦率地说，在参与此次讨论之前，我做了慎重的考虑。对于内容、思路和表达策略，我都有比较细致的规划。而所有这些考虑和规划都要受制于时间的约束，毕竟我只有十分钟的发言时间。
在《法理学如何讲道理》一文中，我试图阐述核心观点是：以“权利义务”和“公平正义”为关键词的主流法理学为什么缺乏回应现实法律问题的能力，以及有能力回应现实法律问题的法理学应该是什么样子的。
而要讨论这个问题，就必然涉及到理论本身的评价标准问题，为此我提出了三个（实际上是两个）理论评价的规范性标准：即“解释力/批判力标准”和“性价比标准”。
此外，我还想把话题延伸到最近两年来持续保持热度的“教义法学和社科法学之争”，并试图说明，与教义分析相比，经济分析在讲道理方面是明显优势的。
我承认自己过于贪婪了，在十分钟的时间里，要把这些问题描述出个轮廓就已经很不轻松，更别提说个清楚、道个明白了。因此也难怪顾老师评判我“多少有些匆促”。
按我一贯的做法（算是“路径依赖”吧），我倾向于借助一个案例来讲道理，恐怕也只有这么做才能勉强达到我预期的目的。于是，选择一个什么样的案例就成为表述能否成功的关键。我要选择的案例必须满足以下几个要求：
第二，这个案例的判决方案一定要冲撞公众的道德直觉，也就是说，要解释这个案例的判决，仅靠顾老师倡导的“社会基本常识”和“公众普遍良知”是搞不定的；
第三，这个案例的判决方案所隐含的经济学逻辑必须有很强的延伸性，必须具有跨越部门法的解释力，否则以案例讲道理就会显得十分单薄；
第四，这个案例的情节必须非常简单，毕竟我发言的时间有限，要在十分钟的时间里去讨论“秋菊打官司”是很不明智的。
说到这里，我应该感谢那位不知姓名的浙江法官给我提供的这个案例。对应于上述四个要求，这起因质押物价值不明而导致的疑案，就自然成为了我的首选。尽管过去我写过不少以轰动案例讲法理的文章，随手拎出“许霆案”、“彭宇案”、“梁丽案”或是“复旦投毒案”，也能讲得头头是道，但权衡再三还是放弃了。
我承认这个案例缺少“深层次的隐喻”，但由于我的目的仅限于在技术层面阐述法理学的功能，因此对于隐喻的深浅和有无都不太在乎；这个案例虽然简单，但仅就案件判决的技术含量而论，比之“秋菊打官司”却也并不逊色。
幸运的是，在随后的争论中，这个案例的意义逐渐丰满了。在上一篇回应文章中，我顺便讨论了司法的功能以及当下司法政策存在的偏颇，还进一步解释了为什么教义法学不善于讲道理。这是当初选择这个案例我没想到的，应该算是意外收获。顾老师的批评又让这个案例的意义得以进一步显现，同时给我提供了机会来继续讨论“为什么法律不能总是屈从于公众的道德直觉”。
关于这个话题我还想补充几句。法律之所以不能总是屈从于公众的道德直觉，不仅是个法律问题，而且是个生物学问题。“公平感”不是哲学思辨的产物，而是人类逐渐进化出来的一种道德直觉，这种道德直觉是对经济分析的简化和模糊处理，只适合于处理一些传统社会的简单问题。而面对现代社会的复杂多变，“公平感”作为一种原始的判断标准来不及完成进化上的自我调适。所以，与其说法律有时会背叛公众关于公平的道德直觉，不如说公众的道德直觉越来越跟不上社会和法律变迁的步伐。
这就好比，我们人类视力的生物学配置原本是用来狩猎和采集的，而用以完成编织、刺绣、阅读、写作之类的工作就已经明显疲惫不堪（否则怎会近视？）；至于长时间看电视和电脑以及应对更为艰巨的挑战——比如在手机上阅读中法评微信公号推送的文章——会造成什么样的视力损伤，我们还没有一代人的检测数据来给出答案。
读到这里，你无需点赞就该暂时抛开手机了。
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