【以史为鉴】宋朝司法中的“情理法不协”及对判例的影响

背

景

宋朝法律形式中判例的出现是与宋朝司法案件的分类体系紧密相关的。宋朝判例创制的原因分为法定原因和非法定原因。其中，法定原因是司法适用上存在法律漏洞、情理法不协和案情可疑三种类型，非法定原因是宋朝成为稳定机制的皇帝特旨判决的司法案件。其中“情理法不协”是较具特点和特色的内容。本文将详细分析之，以呈宋朝判例制度运行的特质。

宋朝案件分类体系

　　宋朝在司法实务中，对案件进行了较为稳定、形式多样的分类，其中两种分类体系最为重要。第一种是从案件情节和法律适用视角分类。按宋哲宗元符二年（1099年）四月编撰完成《元符断例》后，主持大臣曾旼等进奏皇帝时对本次《元符断例》编撰的情况进行了详细说明，指出此次修撰是从一万多件“刑部举驳诸路所断差错刑名文字”的案件中，对这些案件依据“除情法分明，不须立例外，其情法可疑，法所不能该者”的标准，精选出409件具有法律类型化作用的个案。在此基础上再根据“诸色人断例内可以令内外通知，非临时移情就法之事，及诸处引用差互，曾被刑部等处举驳”等标准，选出141件“颁之天下，刑部雕印颁行”，即作为全国通用的判例。其他268件是“命官将校依条须合奏案，不须贫降天下，并诸色人断例内不可颁降者”，编成《刑名断例》后“颁降刑部大理寺检用施行”。（《续资治通鉴长编》卷508，“元符二年四月辛巳条”）从《元符断例》的“序”言可以看出此次修撰的“断例”就是判例，它包括两个部分：适用于全国和适用于中央司法部门。这里揭示了宋朝在司法实务中对具体案件的分类情况，具体分为“情法分明”“情法不疑”和“法所不载”三类。“情法分明”案件属于正常案件，法律适用较为简单，案件情节构成的法律事实与立法预设的法律事实一致，在法律适用上情理法协和，法律适用十分明确，构成司法适用中的普通案件。后两种可以称为疑难案件，是宋朝判例产生的重要原因。分析宋朝司法适用中的史料，会发现“情法可疑”包括案情可疑和情理法不协两种，两者构成了司法适用中的疑难案件。“情理法不协”是中国古代司法中极具特色的部分，具体分为“情重法轻”“情轻法重”和“情理可悯”三种类型。

　　宋朝第二种分类是从覆审程序上进行。嘉泰三年（1203年）五月二十一日李景和指出“大辟之狱，在县则先以结解，在郡则申以审勘。罪状明白，刑法相当，郡申宪司，以听论决，是谓详覆。情轻法重，情重法轻，事有疑虑，理可矜悯，宪司具因依缴奏朝廷，将上取旨，率多从贷，是谓奏案，著在令典。”（《宋会要辑稿》，“刑法四·配隶之57”）此处说明，从程序上宋朝把案件分为“详覆案”和“奏案”。“详覆案”属于“罪状明白”“刑法相当”的普通案件；“奏案”属于“情轻法重，情重法轻，事有疑虑，理可矜悯”的疑难案件。这样“详覆案”成为普通案件，“奏案”成为疑难案件。大量奏案在具体判决后往往成为后来同类案件的先例，构成判例的来源。宋朝的此种司法程序结构进一步影响了判例制度的形成。因为在此种司法程序下，地方遇到疑难案件时得在拟判后提交中央司法机关覆审、复核和奏请皇帝裁决等，特别是奏请皇帝裁决的案件往往具有法律上的最高效力，构成了对新出现的案件社会事实的法律上的类型化及对相关法律进行解释、补充和补漏等的法律产物。

　　综合上面两种案件分类，可以得知，宋朝在司法实务中，对具体案件在法律适用时分成“情法分明”“情法可疑”和“法所不载”三类。进一步分析宋朝司法适用中的史料会发现，“情法可疑”包括“案情可疑”和“情理法不协”两种，两者可以统称为疑难案件，其中案情可疑对法律适用产生的影响是很小的，甚至可以说是不存在的。此类中只有“情理法不协”才是产生新的司法判例的来源。宋朝“情理法不协”中的“情轻法重、情重法轻”是因为案件情节、案件伦理评价等社会道德伦理因素导致案件与设定的罪名中的量刑出现不协调，在司法中有相应条文、罪名和处罚等级，仅是法定量刑与具体案件情理不能实现当时主流道德评价下的“实质正义”上的高度协调而形成疑难案件。这是最具中国传统特色的司法疑难案件，涉及一种内在的社会道德评价问题。“情理可矜”是指在法律适用上、案件情节上都没有问题，仅是案件在社会道德伦理评价上导致案件判决出现社会效果与法律效果的“不协调”。这时往往涉及案件产生的主观原因、客观原因等的考量，是中国古代在司法判决上追求强化社会效果导致的疑难案件。“法所不载”就是当前法学理论中的法律漏洞问题，对此问题的解决在宋朝主要是通过两种司法技术，即比类和比附进行解决。这里主要分析“情理法不协”是如何在宋朝司法中被解决及对判例产生影响的。

情理法不协

　　情理法不协，是宋朝判例产生的重要原因。情理法不协是司法判决中案件的情节、社会伦理道德价值评价与法律所设定的量刑等级存在“价值”上的不和协，即若严格按法律设定的量刑等级判决会出现价值评判上的“过重”或“过轻”等问题。“情理法不协”可以细分为两种，即“情法不协”和“情理可矜”。其中“情法不协”具体是“情轻法重”和“情重法轻”。宋朝在“情理法不协”上的分类在元祐元年（1086年）十一月韩维的奏文中可以看出，他指出“大理寺每受天下奏到刑名，疑虑情理可悯、情重法轻、法重情轻公案，须分明铺坐疑虑可悯、情法重轻等条。若无上项情状，即具合用敕律何条断遣，刑部看详，次第申省取旨”。（《续资治通鉴长编》卷三百九十一，“哲宗元祐元年十一月丙子条”）由此可知，宋朝在法律上规定地方和中央司法机关在审理案件时若遇到“情理可悯、情重法轻、法重情轻”时应做出的拟判，但必须呈请中书省审核，最后奏请皇帝裁决。这种法律规定属于概括性，让地方司法官员很难精确操作三种情况下的种类、量刑等。于是，通过对同类先例的遵守成为最佳选择。于是，当具体个案因出现以上情况时，在奏请皇帝裁决后，若案件在事实认定、情节构成和量刑等问题方面具有类型化功能的就会被后来相同案件遵从。这样此类奏裁案件成为实现“情理可悯、情重法轻、情轻法重”类型化的途径、创制判例的机制和判例运行的保障。

　　（一）情法不协

　　“情法不协”具体由“情轻法重”和“情重法轻”两种类型构成。这里把两种情况结合在一起分析，因为两者虽然在形式上不同，但本质是一致的。中国古代司法适用中由于高度追求一种内在“实质主义”的“正义”司法，于是让司法中实现“情法”的高度和谐成为司法的基本目标。这种追求导致在司法适用中形成一种重要的司法现象，即在具体个案判决中只要出现社会价值评价中“情法”轻重失衡，就得以特殊的方式司法。在宋朝，随着儒家士大夫在政治上获得重要地位，整个社会在道德评价上形成了相对稳定的道德评判体系。于是此问题上升为重要的司法问题，制定了专门法律来规范“情法不协”的适用问题，该法律称为《杀情理轻重格》。

　　宋朝“情重法轻”和“情轻法重”的案件会成为判例的原因是宋朝对此类案件在审理判决时地方司法机关和中央司法机关在审拟后要奏请上级司法机关覆审，最后报皇帝裁决。当皇帝在裁决时对特定案件进行裁决后，特别是改判后往往会成为同类案件适用的先例。此案件要求各级审判机制奏裁在宋朝被反复加以强调。如大中祥符五年（1012年）九月宋仁宗就提出“一成之法，朕与天下共守。如情轻法重、情重法轻之类，皆当以理裁断，具狱以闻”。（《续资治通鉴长编》卷78，“大中祥符五年九月丁卯条”）宋朝在具体案件中出现“情重法轻”和“情轻法重”时，在量刑上得进行加减判决，这涉及量刑问题。宋朝此种权力形式上交由皇帝独断。这种司法中涉及非法定量刑裁量权由皇帝独断是得到大臣们承认，甚至一些大臣认为需要强化。如宋朝名臣司马光就上奏要求中央独断此种司法权。“其余民事，皆委之州县，一断于法，或法重情轻，情重法轻，可杀可徒，可宥可赦，并听本州申奏，决之朝廷，何必出于经略安抚使哉！转运使规画号令，行下诸州，违戾不从者，朝廷当辨其曲直。”（《续资治通鉴长编》卷196，“嘉祐七年五月丁未条”）这里司马光认为“民事”可由地方官员依法裁断，但“情理不协”的各类案件必须由中央统一裁决，本质上就强化了皇帝的此种司法权。

　　宋朝存在大量此方面的具体案件，如元丰六年（1083年）正月中央司法机关覆审福州威果十将中副都头郑青杀妻案。由于郑青杀妻的原因是妻子先有“詈母”行为，他才“殴妻死”，中书省依据法律判决为“杖脊刺面，配五百里”，但门下省认为中书省判决有错，此案存在“情轻法重”因素。门下省指责中书省判决时是“不当舍功而专论其罪”，从此可知中书省是按相关法律判决。门下省在“情轻法重”的依据下改判为“副都头上降两资，仍杖之”，奏请皇帝裁决时门下省的改判得到支持。（《宋会要辑稿》，“职官二·门下省之四”）此案减刑判决的依据是案件中存在“情轻法重”。分析此案在法律上具有两个类型化的产物，首先，妻子有过错，丈夫殴死妻子构成“情轻法重”的具体类型；其次，若当事人是有功军人，处罚采用降两资和杖罚。这样此案在法律上具有了先例的功能，对以后同类案件具有约束力。

　　宋朝在司法实践中由于地方官员往往只对“情重法轻”要求加重判决进行积极上奏，对“情轻法重”要进行减刑判决的案件消积对待。南宋有大臣上奏要求中央强化地方对“情轻法重”案件的奏裁。如绍兴三年（1133年）冬十月大理少卿元衮奏称：“四方之狱，虽非大辟，情法不相当者，皆得奏请裁决。今奏按来上，大率皆引用‘情重法轻’之制，而所谓‘情轻法重’者鲜矣。岂人之犯法而无情轻者乎，欲望申敕，凡遇丽于法，而情实可矜者，俾遵守成，请谳以闻。”接到奏折后，中央采取了行动，即“诏申严行下”。（《建炎以来系年要录》卷69，“绍兴三年冬十月庚寅条”）然而，现实效果很差，因为在绍兴十五年（1145年）大理寺丞周懋仍奏称“《绍兴敕》，罪人情轻法重者，并奏裁。立法之意，谓法一定而不易，情万变而不同。设法防奸，原情定罪，必欲当其实而已。比年以来，内外官司，类皆情重法轻闻奏，必欲从重，而以情轻奏者，百无一二”。面对这种事实，他要求“伏望申戒法官，应罪人情轻法重者，并仰遵守敕条闻奏，以从轻典”。（《建炎以来系年要录》卷153，“绍兴十五年五月庚申条”）这些史料从一个侧面说明了“情法不协”构成了宋朝司法案件中的重要类型。

　　考察中国古代判例制度在司法中的运行情况可知，由于“情法不协”导致加等或减等判决的个案成为判例的情况在清朝得到极端发展。清朝数量庞大的“成案”形成的基本依据就是“情法不协”。这是中国古代刑事案件判决中判例形成的主体，因为量刑上的准确往往无法通过立法设制来有效解决，唯一有效的途径是通过具体的司法案件实现社会事件在法律上的类型化。

　　（二）情理可悯

　　宋朝“情理法不协”中的第二类案件就是“情理可悯”。“情理可悯”是具体案件在法律适用时不存在“情法”上“轻重不协”的问题，而仅是因为个案中存在“情理”上可以“矜悯”的社会伦理道德因素等社会主客观评价因素。这里的“情理”，特别是“情”不仅是指案件情节，还包括一种道德伦理上的“情理”评价。通俗地说，此类案件属于法律明确、情节确定、情法合适，仅是在“情理”上存在可以“悯矜”的社会道德因素。此类案件在判决时为达“实质正义”，得采用减刑判决，导致形成新的司法先例。当然，由于中国古代在整个司法中存在减刑化司法追求，于是对量刑中的减刑采用法律约束成为先例的重要来源。宋仁宗大中祥符六年（1013年）四月下诏“诸州死罪情理可悯及刑名可疑者，报提点刑狱司详察以闻，当付大理寺详覆，无得顾避举驳，致有幽枉”。（《续资治通鉴长编》卷80，“大中祥符六年二月丙戌条”）这里宋仁宗强调“情理可悯”案要报中央覆审，实现减刑。

　　从宋朝法律史料看，在司法实践中存在大量因有“情理可悯”原因改判的个案。如宋仁宗天圣十年（1032年）正月二十四日安州“劫贼”胡参按法律应判死刑，但由于他是在父亲指示下才“抢劫”孙绪的财产，仁宗在裁决时依“情可悯，特矜之”，却减死改判黥面配沙门岛。此案减刑的依据是“情可悯”。景祐元年（1034年）八月九日濠州百姓谢象因为李齐打死自己母亲并杀害自己小孩，他报仇杀死李齐，判决时认定他属于“情理可悯”，采用“诏象特放”，即免除判刑。宋神宗熙宁八年（1075年）二月鄜延路的“蕃部”凌啰策木多、伊克沁威因为部落遇到饥荒，迫于生计率众外出抢掠。案件发生后依据“法当斩。诏以情理可悯，杖脊配湖南牢城”，两人被从死刑减判配流刑。南宋初年由于连年战乱，民不聊生，为了生计，大量出现平民偷盗食物和衣物等行为。面对盗贼行为的增加，统治者提出对仅偷盗财物，没有伤杀人的，纳入“情理可悯”，采用减刑判决。绍兴三年（1133年）冬十月大理少卿张礿上奏建议对百姓犯盗窃罪的最高判改为徒刑，废除入死刑，同时通过提高入刑的财产数额，减少入刑量。以上立法依据是百姓犯此类行为属于“情节可悯”。宋元时期在法律上出现对因饥寒偷盗各种粮食、衣物的犯罪在量刑上引入“情节可悯”原则，采用减刑判决司法实践，成为了中国古代偷盗犯罪处罚上的一个特色。

　　分析上面涉及“情节可悯”的史料和个案，会发现“可悯”类的情节属于犯罪者出于人性特点、主观无恶意、生存基本需要和“一般人的合理反应”等社会行为的犯罪。这种司法可以称为社会效果上的评价，特别是主观社会效果的评价。此种司法在中国古代一直存在，明清特别是清朝在秋审死刑案件中形成专门的类别，称为“可悯案”，或“可矜案”。对此类案件在皇帝勾决时采用不勾决，达到一定次数后“减死入生”，构成中国传统司法的重要特色。

启示

　　从宋朝对“情理法不协”类案件的分类和司法处理机制中，让我们看到中国古代司法是如何在自身文化中找到体现和保障自己司法价值的机制，让司法在有效运行中能够充分实现文化价值的目标。宋朝的这种分类和处理机制对我们当前有效分流和解决“诉讼爆炸”难题可提供有益的借鉴，即案件必须通过分类，让司法机关在类型化的处理机制中实现高效、高质地运行。