如果拨开被中央集权和君主专制等意识形态性因素层层压迫和遮蔽的表达性话语,进而进入实质性的规范领域,就不难发现,这些表达和形式上与中央制定法保持一致的地方法规,实际上在不少方面与中央制定法及权威解释之间存在一定的差别。
首先,省例中除直接重申中央制定法的谕示外,其他的两类,即解释性实施细则和地方自定的处理办法,都在不同程度上构成对中央制定法的发展。其中,对中央制定法的解释虽然并不直接动摇中央立法的权威性,但在法律解释的意义上,省例的这部分内容往往在某些程度上构成对中央制定法内容实质性再创造。在现代法律解释学的意义上,制定法文本的本意,往往不能、甚至不可能以纯粹客观的面貌由文本的解读者加以把握和“准确”地复原(苏力,1998)。因此,地方官员在司法和行政过程中对中央制定法的重新阐释和解说,在相当程度上是一个对制定法规范的再创造,往往可能偏离原有表达。当时人对此也已有所洞悉,因此极力限制成案的适用,因为成案本身就是通过对相关制定法文本进行阐释的再创造结果。这种偏离产生的差别,有时程度虽比较有限,也足以在实践领域产生实质性的影响。
例如,乾隆年间,由于对中央相关制定法的理解不一,江西省在执行中出现了一定混乱:查为子行窃,致父母羞忿自尽,律无作何治罪之文。是以江西历来办理,未能画一,有照窃盗本律计赃科罪者,有于计赃杖罪之外量加枷号者。……凡律无正条,原可比照科断,或比照加减科断。如子为窃匪,其亲因此自尽,诚未便置之不议。惟是子为窃匪,致亲自尽,其情节之重轻各不相同。有父母本系知情,及至败露,畏罪自尽者;有训诲不悛,屡犯匪窃,致亲羞忿自尽者;有一时见小,顺窃田野谷麦蔬菜之类,致亲愧赧自尽者。揆情既有重轻,则问罪宜有差等。(《西江政要》)因子行窃而导致父母自尽,其间具体情况千差万别,而中央立法并未细致区分和明确规定。因此,乾隆二十五年(1760),江西按察司建议,针对不同情况分别采取对策,“请嗣后遇有行窃致亲自尽之案,如情节较重者,应比照子贫不能养赡其父、致父自缢例拟流,详情咨结;如情节稍轻者,应比照子贫不能养赡其父、致父自缢例量减一等拟徒;如知情分赃、畏罪自尽,其子止科窃盗本罪。”经江西巡抚批允,成为全省办理这类案件的基本依据。这实际上是对中央制定法适用范围进行了一定的扩大解释。但这一解释本身就显得含糊不清:何为“情节较重”,何为“情节较轻”,并无明确界定。
两年后,西安按察使上奏中央,要求对类似问题作一明确立法,刑部则以法律解释的方式作了回应:如父母不能禁约其子为匪,甚或纵容指使,狼狈为奸,业有应得之罪,及至事发,而其轻生自尽,或因别有迫胁者,则止视其子所犯本条科断,无庸比附他条治罪。如平时并无忤逆实迹,偶以别事犯案,其父母自行轻生者,即比照子孙不能养赡例,杖一百、流三千里。若其平日不遵约束,事发之后犹复触忤其亲,以致忿极自尽者,则悖逆已著,不必奸、盗两项始应从重治罪,凡斗狠、赌博、争夺财产、一切诈伪、杂犯,苟有前项情节,皆照威逼致死例拟斩。成例昭然,办案从无歧误。(《刑案汇览》)这一解释区分了三种情形,即父母纵容行窃及别有原因自尽、平时并无忤逆、平日悖逆已著,分别规定了应援引的律例条文,并被纂入“通行”,取得更高的权威性。“成例昭然,办案从无歧误”的表述令人寻味。刑部想当然地认为,对有关法律的理解和适用始终非常明确,因此主张不必单行立法。而实际上,与前述江西的地方性解释相比,刑部对情节严重的犯者按威逼致死条例处斩,处理显然更为严厉,其间的差别不言而喻,可见并非已存在普遍共识。
另外,省例中对中央制定法有所未备时进行的补充性规定,直接体现了省例对中央制定法的补充和发展。例如,浙江等省为维护地方治安,制定土政策,每年逢冬季农闲时,将以前曾犯窃盗者加以羁押,其中明确声称“律例内原无必应逐年羁押之文,乃系外省防杜匪窃,不得已而酌行之法。”(《治浙成规》)这对有关当事人的利益产生了直接、且相当重大的影响。此类规定虽未明确违背中央制定法,但其间具体内容和实际效果上的差别则是显而易见。
《刑案汇览》
省例的相对独立意义和对中央的离心倾向,更为突出地体现在这些法规对中央制定法的明显变通和公然规避。其中,有些地方法规的变通程度和影响范围相当可观。对典当赃物和贩卖私盐这两类事务的处理办法,可以作为此类现象的典型例证。
在清代,对于不知情而典买赃物者的法律责任及该物的权利归属,根据《大清律例》中条例,“若诸色人典当收买盗贼赃物,不知情者勿论,止追原赃,其价于犯人名下追征给主”。不知情的典买者无罪责,但因上手的权利瑕疵,需返还赃物,同时有权向盗贼本犯追偿。但实践中,本犯往往无力赔偿,因此典铺将赃物返还原主后,其利益常常无法得到补偿。于是,各省纷纷先后自定条规,变通中央制定法。
江苏为始作俑者。乾隆九年(1744),该省按察司拟定:如强盗及始窃终强、拒捕、满贯、抢夺等项,供出当赃,即时起取给主,于犯属名下追本还典,其余一切外结窃案当赃,着捕传同事主赴典认明画押,待于犯属下追本免利取赎给主。如贼属无力,听事主备本赴典免利取赎。如期不赎,听典变卖作本。(《江苏省例三编》)这一规定了外结案件的不同处理原则,即要求首先由盗贼本犯承担赎赃责任;如其无力承担,仍将由失主承担主要损失;否则典铺仍可自行处理赃物。这一决定很快在当地基层贯彻执行。据《震泽县奉宪禁起窃赃碑》,乾隆九年(1744)三月,江苏震泽县接到苏州府转发的臬司通饬规定,其中明确:“仰县凡获贼供出当赃,遵照宪看事理,赴典认明,据案送结。如果事关题请内结重案,吊起给主。倘一切外结窃案,追本免利取赎。”该县将这一规定刻碑为凭,以期长期施行。乾隆四十九年(1789),按察司明确规定:即使定拟徒罪、应咨报刑部的盗案,因其性质与纯粹的内结(即由中央审结)案件不同,也照上述规定办理。江西与江苏同属两江总督辖区,亦步其后尘,于乾隆十六年(1751)制定相同性质的规定,并规定事主免利取赎的时限为三十个月。
浙江本是严格奉行中央制定法的省份。虽早在乾隆四年(1739),浙江按察司就曾提出与上述规定类似的变通办法:“赃分强、窃,盗[强?]案之赃照例查起给主,窃案之赃认明储当,追本免利取赎,并定以三年限期,限满不赎,原赃公同估变,除还当本,余给事主”的建议,但被巡抚否决。当地典商于乾隆十年(1745)、十七年(1752)、十九年(1754)和二十年(1755)又屡次呈请,要求仿照江苏的地方法规办理,但司、抚均以“他省或有办理不符之处,终与定例有违,似未便仿照而行”的理由不予接受,仅允许向犯人亲属索赔(参见《治浙成规》)。而且,浙江还于乾隆二十四年(1759)提出严格执行中央制定法的建议,基本上被刑部采纳,并得到皇帝批准。然而,至乾隆五十九年(1794),根据典商呈请,浙江布按二司竟也于次年作出折衷的地方规定,令失主措备一半本银回赎赃物,经督抚批准,通行本省。
在这些变通性的地方法规中,为避免公然与中央制定法抵触而遭部驳,其中都明确规定,这种办法仅限于“外结”案件,即由地方审结的案件,内结者仍依中央通行制定法办理。
《大清律例》
在不涉及刑责的民事性事务处理中,各地省例存在与中央立法不尽一致的现象,而在涉及徒罪的刑案处理中也同样如此。贩卖私盐,在明清时期是被严厉禁止的行为。《大清律例》规定:“凡犯私盐(律注:凡有确货即是,不必赃之多少)者,杖一百、徒三年。”此项立法似乎过于严苛,因此顺治十七年(1660)曾规定:“贫民食盐四十斤以下者,免税;四十斤以上者,仍令纳课。”(《清会典事例》)乾隆元年(1736)又重申这一原则,并专门制定条例,允许贫穷的老幼、残疾及妇女孤老者每日赴盐场买盐四十斤挑卖,以为变通之计。但在实践中,容许私贩四十斤的额度仍嫌过少,不少省份都各搞一套,并相互效法,欺瞒中央。
雍正年间,安徽凤阳道建议:私盐四十斤以上、不足百斤者,应根据数量分别从轻拟罪,并设定为地方性的统一规范。雍正十三年(1735),这一动议得到安徽巡抚的首肯,并制定了实施细则,对这类案犯分别情况处以程度不同的枷、杖,而不依照中央的律例进行判罚。两江总督责成苏、皖按察使共同商议,最后参照安徽的做法,于乾隆元年(1736)推广到苏、皖等省。据《治浙成规》卷七《私盐案件如应题咨内有百斤以下应拟枷责之犯摘出另结》,具体规定为:“请嗣后凡有肩挑背负及车船夹带私盐,如系四十斤以上至六十斤者,枷号二十日,责二十板;过六十斤至七十斤者,枷号二十五日,责二十五板;过七十斤至八十斤者,枷号一个月,责三十板;过八十斤至九十斤者,枷号三十五日,责三十五板;过九十斤至一百斤者,枷号四十日,责四十板”;对协同参与者,也区分情况提出了处理的办法。浙江亦仿照遵行。
至乾隆四十年(1775),中央制定新例,要求各地督抚将徒刑案件逐季上报刑部查核(参见薛允升《读例存疑》),面对这一变化,江苏按察使建议将省例中规定的这种变通处理的做法向刑部说明,遭到两江总督反对:外省办理私盐案件,数在百斤以内者,因系穷民肩挑背负,觅利糊口,情有可原,是以分别枷责完结,并未奏咨有案。如遇有题咨之件,亦系将牵连枷责之人摘出另结,以其本系偶然凑遇,并非同伙也。今该司议将外省例案咨明内部,必干驳查,将来办理殊费周章。(《治浙成规》)很显然,这种变通处理的做法是向朝廷隐瞒的,并未经过中央允准;而且,一旦刑部知情,必然会批驳查办。两浙盐运使也明确指出,“因未经咨明定例,恐部中查驳,难于登答。……查省例与部例不符,即分别声明咨部,究多未便。”因此,按察使建议依然仿照以前欺瞒中央的做法,将应上报刑部的案件中应照省例分别枷责之犯摘出外结,“以归画一,以免牵制”,得到督抚和浙、淮盐运使的一致同意,并移文浙江,要求浙省参与这一攻守同盟,对类似案件也依此办理。这一建议由浙江按察使通饬属下一体遵行。
江浙等省的做法也推广到福建、江西、广东和山东等省。乾隆十九年(1754),闽浙总督提出应该仿照“江浙现行成例”处理零星私贩案件;由盐法道通饬福建各属(参见《福建省例》)。江西于乾隆五十五年(1790)制定条规,对贩私盐四十斤至一百斤者,规定了不同于中央通行制定法的处理办法。广东省亦起而效仿。嘉庆十七年(1812),广东清远县建议仿效《浙江成规》中对私盐的处理规定,经总督认可,由按察司拟定新章。《广东省例·详定拿获私贩人犯数在百斤以内分别枷杖百斤以外即照律满徒》:“贩私人犯,如讯系无业贫民,偶尔贩卖糊口者,五十斤以下量予笞责发放,五十斤以上枷号二十日,杖六十;六十斤以上,枷号三十日,杖七十;七十斤以上,枷号四十日,杖八十;八十斤以上,枷号五十日,杖九十;递加至九十斤以上,枷号两个月,杖一百;其百斤以上者即照律拟徒,不得宽纵。”该条即《粤东省例新纂》中《兴贩私盐外办治罪章程》之原议,后者较为简略,没有叙述立法理由和过程。这一规定还编入《粤东省例新纂》,可见至少到编定该书的道光二十六年(1846)仍然有效。在山东省,由司、抚两级议定,至道光十四年(1834)地方办法修改之前,小额私盐“即照江南省现行成案,自十斤至一百斤以内,及官盐犯界,分别拟以笞责、枷杖,批准通饬在案。”(《东省通饬》)
除初犯作上述变通外,对再犯、三犯私贩私盐而情节较轻者,江苏也至迟在道光四年(1824)制定了地方性的单行办法,对私贩一百斤以下者,区别情节分别处以枷责。浙江按察使、盐运使等地方官建议仿效而行,获督抚首肯。
《治浙成规》
不过,上述两例中地方所制定的土政策,都先后经过多次反复,终被放弃,转而依照通行法规办理。
在典当赃物问题上,根据目前省例的记载,在该事项上始终坚持执行中央法的省份是湖南。乾隆三十六年(1771),当地典商曾以江南各省的做法为理由,要求仿效施行,但藩臬二司合议后并未接受,除了分析中央立法的理由及其合理性、权衡实践中的利弊之外,还特别指出,“各省情形不同,亦难强相比附。”(参见《湖南省例成案》)浙江起初并不肯合作,特别是乾隆二十四年(1759)咨文刑部、坚持遵行中央制定法的做法,产生了一定连带效应。乾隆二十五年(1760),江西闻风而动,改按中央规定办理。江苏当时的反应虽未形诸明文,但显然至少到乾、嘉之际,在实践中当地已不再遵行有所变通的地方法规,因为在嘉庆六年(1801),江苏典商向其本省官员提出模仿浙江处理办法的要求;但这次江苏地方官不但未采纳典商的请求,而且还由按察司咨文浙江布按二司,要求浙江撤销后来的变通办法,与中央立法保持一致。道光四年(1824),江苏明文重申了典铺必须立即向事主返还赃物的中央规定,并详细列明了具体程序;次年,针对当票转卖、毁弃和遗失等情况,进一步制定与中央立法一致的补充性细则。尽管经典商要求,同治八年(1869)旧事重提,江苏按察司仍立足中央制定法全面评价此前制定的历次地方性法规,坚持按照中央条例处理,得到督抚批准,并于光绪二年(1876)三月札发并编入《省例》。这段意见兼述情理、法意,是对该问题的一个总结,颇具代表性:
是当票果真,定例即时查起。若令事主自赎,则与《处分则例》大相径庭。结案虽有内外之分,追赃总无二例。且如积匪量减,以及初犯、再犯拟徒之案,虽系外结,仍必汇咨。乃吊赃、饬赎,办理两歧,年终碍难声说。内结之案失主类多富豪,赃物多属贵重,尚得照例吊起,而外结之案失主既多贫乏,赃物又属轻微,转须备本自赎,两者相较,不特力有未逮,且觉情有未平。
……窃尝揆于情、度于理、准于法,殊觉该商所禀之非也。盖事主被窃报官,贼匪早经逃匿,虽认真缉捕,其即时被获者几何?幸而破获,而银钱难辨之赃大率化为乌有,其所余之衣服、器饰可以质钱者又几何?且或迳售于人,或倩人代质,转移隔手,即本犯亦不复识原赃之安在,其身自质当可指明而寻索者又几何?以无几之遗赃,更使之备本取赎,是事主受亏逾重也。此揆于情而见其不可者也。
地方招集典商,原藉以济民缓急。然按期计息,实有利存。即令误当窃赃,而案有破有不破,原其利害,犹在参半之间,非若事主之有害无利也。且失窃之家资财已损,若令备本取赎,必将有窘于设措、无可奈何,空数限期而付之愁叹者。名为获赃,与不获等。此度于理而亦未见其可也。
查苏省迭次改章,唯道光年间林前司、庆前司所拟详者平恕赅通,于定例不相违阂。……况遵例与遵章自有重轻区别,使典商凭旧章以请,而事主据成例以争,地方有司然是典商而非事主乎?此又准于法而不敢以为可者也。
这段意见从内结和外结案件的比较展开,剖析事主蒙受损失之情、典商与事主损失相较之理、定例效力高于省例之法,根本性否定了典商的请求和此前违背中央条例的地方性规定。正因为江苏在嘉庆六年(1801)的这一纸咨文,使浙江允许半价回赎当赃的地方法规自乾隆五十九年(1794)起施行未久即告破产。当时浙江制定及批允原法规的藩臬二司及督抚等都已离任,继任者逐项批驳原议的立法理由,并于嘉庆九年(1804)撤销原议,统一按中央制定法办理。此后,嘉庆二十二年(1817)的浙江地方法规中,备述此前规定的变化沿革,再次重申应按照中央统一立法办理。
私盐政策的命运也不例外,只是在各地通行时间更长一些,到清后期才渐被废止。江苏的情况较为典型。同治十三年(1874)八月,因吴江县援引省例处理私贩案件,江苏巡抚指出,省例与通行制定法存在抵触,显属“故出人罪”,并进一步指出:在乾隆年间江苏省定此章程,或因彼时私贩无多,贫民生计维艰,一时量为变通,以示矜恤之意。特自嘉庆六年以后,因私贩之案结伙持械、拒捕杀伤者有之,船户夹带私盐、闯闸闯关者有之,巡盐兵捕夹带私盐、通同运贩者又有之,以故条例续纂增修至七次之多,办理无不加严。是国家定制尚应体察人情,审度时势,随时续改,岂一省通饬可以永远遵行乎?况现在私枭横行,拒捕戕杀之案层见迭出,江北拿获私贩,均属按例问拟,若江南再牵引远年省例办理,不但一省之中轻重两歧,有违定例,且恐地方更为集匪渊薮也。(《江苏省例续编·会议办理盐犯》)这番意见立足于刑罚世轻世重、因时而变的理由,根据当时私盐现象严重加剧、中央立法日趋严厉的形势,并结合当地省内的状况,否定了原有省例“量为变通”的基础。一个月后,经江苏按察司、两浙运司合议,由督抚及浙江盐运使批准,正式宣布废止旧例,统一按律例办理,并将此决定载入《省例》。在其他地区,如山东省,早在道光十四年(1834),就因程某私盐案咨请部示后,经刑部明确指出,“所有江南现行成案并非本部通行条例,未便循照办理。”当地官员从风而靡,通令属下恢复旧例,遵照中央统一要求办理此类案件。
《湖南省例成案》
掩耳盗铃的权宜之计终被废止,地方政务实践重新与通行制定法的要求归于一致。从根本上说,在中央集权的政治体制下,以皇权为核心的中央政府将立法大权假手于地方是有限度的。这种变通性的地方法规与维护中央集权的精神相抵触,虽然一度可以掩人耳目,暂时搁置中央制定法,但除非经中央正式认可,例如,《治浙成规》卷四《新沙民灶分管章程》中对中央立法作出变通,经申请咨明户部获准,成为地区性特别法,得以长期稳定通行。否则其效力就始终处于不稳定状态。一旦时过境迁,中央制定法的合理性重新得到承认,甚至仅仅是地方官的调转,都可能使此类地方规定在中央制定法的权威下失去生存的空间。其他的事例,如《刑案汇览》卷十六《行窃当铺衣服以中等物估价》记载,地方官在案牍中援引“晋省乾隆五十七年、嘉庆二十四年章程”,其效力未获刑部承认。
从上述两例中还可看出,地方督抚并非中央的传声筒,而是执掌一方大权的封疆大吏。由于各地的现实情况和利益,地方性法规也完全可能背离中央立法。如果执行中央制定法可能出现地方官认为不合理的现象,或给他们带来不便,他们可能适度调整,酌定对策。如乾隆六十年(1795)浙江藩臬二司在呈请中指出:令失主自备半本取赎的办法虽与定例不符,但由于地方官常常不着力查追,差役又百般侵扣,徒有追还之名,并无追还之实;即使起赃到案,层层勒索,取领维艰,反不如权变之计效果理想。又如,嘉庆十七年(1812)针对私盐案件的处理,广东按察司引述律例,认为其打击重点在于大伙私贩,零星贩卖情有可原,应有所区别。参见对于典当赃物的处理办法,相当程度上是应典商的要求而平衡各方利益的结果。而在私盐案件处理中,律典的规定过于严厉,地方官们以恤刑为借口固然是一方面的原因,但更重要的恐怕是对普遍存在的贩私,依律例处理的成本太高。前述广东清远县的建议中即明确指出,《治浙成规》中对私盐的处理规定使地方官得以随时惩戒罪犯,并迅速结案。如果都要逐一“报明验实注册”,或作为徒刑甚至更严重的案件严格法办,必然给各级官府带来很大负担,因为当时徒刑案件由省级终审,后来还要按季报中央备案,流刑以上案件则由中央终审,地方权力受到的限制很大;而且逐级核转,程序上也更为复杂。若改为枷杖,则县级官府就可作为自理词讼终审、执行,不用叨烦上司,更可免除因处理不当遭到中央批驳的风险。因此,地方法规客观上存在偏离中央制定法的强大动因。
当然,尽管地方司法实践并非由中央制定法一统天下,但这也绝不意味着当时已普遍出现地方公然对抗中央的格局,绝不意味着地方享有完全独立的立法权,甚至存在自治的倾向。由于各种中央集权机制的共同作用,省例并不足以构成对中央立法权的挑战,不足以动摇中央立法至上的基本格局。这里强调的是,省例所体现出的中央对地方的控制关系,不是静止凝固的命令和被命令状态,而是处于此消彼长的动感状态,呈现出一种“动态平衡”的格局。
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