余文唐：开发商自曝无证售房案二审判决析评|实务

开发商自曝无证售房案二审判决析评

余文唐，第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。

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刚刚过去的2018年12月29日，西安中院对开发商自曝无证售房请求确认合同无效上诉案，即上诉人李琛茹与被上诉人闻天公司确认合同无效纠纷案作出终审判决，撤销西安市长安区法院一审判决，驳回闻天公司确认合同无效的诉讼请求。在西安中院就该案召开的新闻发布会上，该院相关负责人称：“本案二审判决最终驳回闻天公司的诉讼请求，对于规范房地产市场经营秩序、促进企业建立诚实信用的规则意识均具有指引意义。”笔者阅读了该案的相关报道及一审判决书，对该案二审判决结果和社会效果尚可认同，但认为在裁判说理上尚有诸多问题值得进一步商榷。

【基本案情】

法院认定，闻天公司于2011年4月15日取得案涉房地产“紫杉庄园”项目的土地使用权证，2012年1月19日取得建设用地规划许可证，案涉房地产项目于2016年5月动工建设。2016年4月25日闻天公司与李琛茹签订了认购合同，李琛茹依约支付了全部房款。2017年5月主体封顶， 6月2日取得建设工程规划许可证，7月27日取得建筑工程施工许可证。2018年2月12日，闻天公司以案涉房屋未取得商品房预售许可证为由，将李琛茹起诉至法院，请求确认双方签订的认购合同无效。2018年6月8日闻天公司取得案涉项目的商品房预售许可证。

【裁判理由】

二审判决理由为：1、闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，面对房地产市场出现价格大幅上涨而主张合同无效，违背诚实信用原则。2、闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽违反商品房预售应当取得商品房预售许可证明的规定，但并不必然导致其签订的购房合同无效。3、闻天公司对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。4、闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，其行为与社会价值导向和公众认知相悖。

【析评要点】

一、关于法律适用问题

二审判决有向一般条款逃避之虞。按照“禁止向一般条款逃避”原则的要求，法律适用应当首先适用具体条款，只有在没有规定具体条款且无法类推适用时，或者适用具体条款严重违反公平时，才可适用一般条款，并且必须详细说明理由。《商品房买卖合同司法解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”闻天公司未在起诉前取得商品房预售许可证明，售房合同依该规定应属无效。然而，二审判决却规避该司法解释，而直接适用诚实信用原则。

依笔者之见，在当下强调严格司法的情境下，作为基层法院的长安区法院严格依据前揭司法解释，认定该案售房合同无效并无大错。关于判决的社会后果问题，其实可以通过在认定售房合同无效的同时，对无效之后果进行处理得以解决。笔者赞同最高法院[2014]民一终字第277号民事判决的观点：法院在认定合同无效的情况下，应主动援引《合同法》第五十八条规定对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。至于损失赔偿数额，可依《商品房买卖合同司法解释》第九条规定以不超过已付购房款一倍为限，乃至房屋涨价（升值）部分的损失。

二、关于效力转换问题

诉争的合同效力并未补正或转换。所谓合同效力的补正，是指当事人所签订的合同欠缺有效要件，当事人可以通过事后行为补正而使合同满足有效之条件，促使合同有效。而无效合同转换，是指若某一无效合同符合另一替代合同的要件，而且当事人在知晓其所缔结的合同无效时也愿意缔结该替代和，则该替代合同有效，无效合同由此被“转换”为有效合同。该案所涉合同未在起诉前取得商品房预售许可证明，因不符合效力补正的条件而未能得以补正，而且不属于合同效力转换之列。因而，该案无法从合同效力补正或转换角度，论证其已由无效补正或转换为有效。

《合同法解释二》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这就是说，只有法律和行政法规才是合同效力的认定依据。《合同法》第第五十二条及第五十三条对合同无效情形的规定，只要属于该两规定的情形之一的合同就应当认定为无效合同。而二审判决关于闻天公司违背诚实信用原则、明知无证售房违法、企图谋取不法利益的认定本身无可厚非，考虑社会价值导向和公众认知也值得赞许。然而，这些都不成为合同无效转换为有效的理由。

三、关于释法说理问题

《裁判文书释法说理指导意见》要求，裁判文书释法说理“要针对诉讼主张和诉讼争点、结合庭审情况进行说理”，“要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”。闻天公司一审时就以《商品房买卖合同司法解释》第二条规定为据，主张售房合同无效。一审判决也依据该规定，作出售房合同无效的认定。而二审判决对此只以一句“闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关‘商品房预售应当取得商品房预售许可证明’的规定，但是并不必然导致其签订购房合同的民事法律行为无效”而一笔带过，对为何不适用该规定未予释法说理。

从更高层次的法律适用要求而言，二审判决有效的释法说理途径可以是：虽然按照《商品房买卖合同司法解释》第二条规定该案所涉合同无效，然而根据《合同法解释二》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”之精神，《城市房地产管理法》第四十五条关于“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定属于管理性强制规定而非效力性强制规定。基此，可以指出《商品房买卖合同司法解释》第二条规定与之后的《合同法解释二》第十四条规定不一致，本案不予适用。如此，则合法与良好社会效果可以兼得。