对人民法院在执行程序中已经查封的登记在被执行人名下的不动产，第三人通过对被执行人另案提起诉讼或者仲裁的方式，主张查封不动产的权属并获得法院确权判决、调解书或者仲裁确权裁决、调解书（以下简称确权法律文书）的支持，尔后，持生效的确权法律文书向执行法院提出执行异议，要求法院解除查封，更有甚者，在法院执行终结后还有第三人基于同样理由要求法院执行回转或者请求国家赔偿。此类情形已经成为困扰执行实践的突出问题，既涉及程序问题，更涉及实体问题。如何看待第三人所持确权法律文书的效力，关系到申请执行人债权的实现，也关系到第三人合法权利的保护，需要认真加以研讨。
一、对查封不动产另案确权的类型
从实践中看，第三人所持确权法律文书主要有六种类型：
（一）基于事实行为所作出的确权。有的不动产，比如违章建筑、农村自建房屋等等，虽然没有登记，也没有相关的审批材料，但却具有财产价值，也并非禁止执行的财产，执行法院一般依据占有或者其他证据来确定财产权属。在以公告和加贴封条的方式查封后，第三人声称被执行人所登记房产为其所建或者继承，但由于被执行人擅自登记于自己名下，故诉请确权后要求解除查封。
（二）基于买卖法律关系作出的确权。在不动产买卖法律关系中，第三人声称作为买受人已经支付了部分或者全部交易对价，并且已经占有使用不动产，只是由于种种原因没有办理登记过户手续，对法院的查封行为提出异议，并另案诉请确权。
（三）基于合作开发关系作出的确权。第三人声称涉案房屋为第三人投资开发，由于第三人没有房地产开发资质，所以以被执行人名义办理“五证”并登记在被执行人名下，但房屋实际属于第三人所有，在法院查封之后另案诉请确权并持确权生效法律文书请求解除查封
（四）基于投资法律关系所作出的确权。第三人声称法院执行的房产系股东作为注册资本投入的房产，且在注册资金审计中已纳入审计范围并在工商管理部门进行公示，但没有办理过户手续，诉请确权后请求解除查封。
（五）基于债务抵偿关系所作出的确权。第三人诉称与被执行人签有抵债协议，被执行人已经明确将涉案财产抵给第三人所有，只是出于种种原因一直不配合办理过户手续。
（六）基于委托代理法律关系作出的确权。此类情形又涉及两种情况：第一，第三人声称买房时，因为有的城市，例如北京，曾经限制外地人买房，第三人不得不将房屋登记在拥有本地户籍的亲戚、朋友的名下。现在政策允许外地人买房了，但登记名义人不履行过户义务，只有通过确权的形式将属于自己的房产要回来。第二，第三人声称曾经委托被执行人办理有关不动产登记手续，代理人擅自登记于自己名下，在法院查封登记在代理人名下的不动产后，第三人请求确权并获得胜诉。
还有一些情形是，第三人所持据以声明异议的生效法律文书并无确权的内容，然而第三人或者执行法官误认为是确权法律文书，这些法律文书的内容一般以两类情形居多：
（一）确定被执行人给付第三人一定数额的特定物或者种类物。生效法律文书确定一方给付另外一方特定物或者一定数额的种类物，执行法学理论上称之为“物之交付请求权的执行”。⑴在物之交付请求权的执行中，除了原物的返还请求权为物权性质的请求权外，其他请求交付种类物或者特定物的权利均为债权。⑵实践中容易把确定被执行人向第三人交付特定物的法律文书作为确权法律文书。一些执行法官没有真正区分物权和债权，一看到判决的内容是交付特定物，就误认为生效法律文书已经确认了第三人的物权或者说所有权。其实，债权就其性质来讲就是请求权，这种权利既可能表现为请求支付一定数量的金钱，也可能表现为请求交付一定数量的种类物或者特定物，还有可能表现为请求为或者不为一定行为的权利。在不动产的买卖、互易、赠与等这些债的给付法律关系中，如果我们把第三人请求被执行人交付不动产权利看做是物权的话，则直接与物权法原理和现行物权法典相违背。因为，根据物权法第二条对物权的定义，“物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”而在债的给付法律关系，第三人请求交付的不动产所有权属于被执行人，第三人只有通过法院的执行将需要交付的房屋所有权转移到自己名下之后才能享有物权。如果第三人请求交付的不动产权利是物权，则就会在请求交付的不动产上同时存在第三人和被执行人的两个同类性质的物权，违背了“一物一权”的物权法原理。
（二）确认双方的以物抵债或者让渡所有权的协议有效。有的第三人所持生效法律文书是对其与被执行人之间的抵债或者让渡所有权协议的确认，例如，法律文书主文表述为：“确认甲公司（被执行人）与乙公司（第三人）签订的还款协议合法有效，甲公司如逾期不归还欠款，则以所有的不动产XX房屋折价抵债，产权归乙公司所有”，这类法律文书也往往会被误认为确权文书。其实，这样的判词只不过是对甲公司与乙公司抵债协议是否有效的确认，属于对合同之债法律关系的确认，至于预期不能偿还欠款则以其房屋抵债，产权归乙公司所有的判项，仍然属于给付判决的范畴。只不过给付的内容是两个，首先是金钱，在不能给付金钱时以房屋抵债，第二个给付为附条件的给付，产权归乙公司所有说明债务人确实有物权变动的意思表示，但也仅仅是意思表示而已，还需通过法定的程序才能完成物权变动的过程，因此，其本质上仍然是经过判决确定的债权请求权。只有经过执行程序，在人民法院下达以物抵债的裁定后或者由甲公司与乙公司自主办理登记过户手续后，抵债房屋的所有权方能从甲公司转移到乙公司。退一步说，对抵债法律关系中的标的物即使进行确权也是错误的。因为，确权顾名思义应当是当事人因为房屋的权属发生了争议，争议的一方当事人请求人民法院对权属争议的房屋查明事实并确定权属，而在抵债法律关系中，当事人对房屋的权属并无争议，只不过是因借款纠纷而达成了抵债协议，这样的纠纷显然也不能成为确权诉讼的诉因。
二、错误确权之谬误
应当说，上述作出确权的六种情形中，除第一种情形外，其他五种情形都不应当作出确权裁决。上文已述，仲裁确权或者诉讼确权只能在物权所有权状态不明，当事人对所有权权属产生争议的情况下，通过诉讼或者仲裁确权。在登记机关已经将涉案财产登记在被执行人名下之后，第三人不能直接主张物权，如果认为登记错误，可以依据物权法第十九条的规定申请更正登记，也可以依法提起诉讼请求或撤销错误登记；如果认为涉案财产应移转登记在自己名下，应当主张登记过户请求权，但在第三人根据确定判决办毕所有权移转登记之前，该权利仍然属于债权性质。⑶从裁决机关的角度来说，无论是诉讼或者仲裁，都不应当直接以确权的形式将已经登记的涉案财产确权给第三人，正确的裁决方法应当是限令登记名义人在一定的时间内为第三人办理过户登记，然后，再通过法院的执行程序将财产登记在第三人名下，达到物权变动到第三人名下的目的。另外，从实践来看，被执行人与第三人之间的确权诉讼在审理时往往对确权的标的物并无实体争议，被执行人均承认被执行的标的物属于第三人所有，导致争议裁判机关往往无须对事实部分进行核实就直接作出判断。应当说，这亦是错误的，因为原告与被告无争议事项提起诉讼，属于无诉之利益，亦即没有进行确权判决的必要性及实际效果，⑷当予以驳回。⑸
需要指出的是，如果法院判决或者仲裁裁决可以将直接登记名义人名下的财产确权给第三人的话，将会架空我国现有的财产登记制度，因为交易当事人无须再办理登记过户手续，只需要到法院确权就可以了。另外，还会对国家税收征管制度造成冲击，为交易当事人逃避房地产交易契税留下制度缺口，因为确权权利人获得确权不动产并非交易所得，而是其本来就是实际的权利人，依据有关税收征管规定，除了印花税外，无须承担交易契税。
实践中，法院或者仲裁机构对上述情形直接作出确权裁决的情况很复杂，有的是仲裁人员或者审判人员法学理论水平不高，仅仅认为抗辩双方对所有权属于第三人无争议便直接确权；有的是地方保护主义所致，执行法院往往和确权的法院或者仲裁机构不在一地。
三、申请执行人对确权法律
文书救济的程序难点
对于错误的确权法律文书，申请执行人在救济程序上存在诸多法律上和法律之外的障碍：
（一）确权判决或者调解书的救济障碍。对确权的判决或者调解书来说，如果申请执行人对确权法律文书存有异议，从程序上看，唯一的途径是启动对确权法律文书的再审程序，但是，申请执行人实际上很难启动该程序。首先，修订前的民事诉讼法（以下简称原民事诉讼法）把申请执行人排除在申请再审的主体范围之外。原民事诉讼法第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”从主体范围上看，对确权判决、裁定不服提起再审的主体只能是当事人，申请执行人不在其内。从再审的对象上看，只能是确权的判决和裁定，调解书不在其内。其次，新修订的民事诉讼法（以下简称新民事诉讼法）对申请执行人申请再审的主体资格仍然规定模糊。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第5条规定，第三人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起3个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。问题是这样的规定存在诸多不确定之处：第一，这里的第三人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张的是什么权利？申请执行人所主张的受偿权利是否包括在内？从实践中看，受理再审的法院往往以申请执行人与原审无法律上的利害关系为由而不予受理再审申请。第二，即使申请执行人被视为法律上的再审申请主体，受理再审的法院往往与执行法院并不在一地，甚至确权本身就是地方保护主义干预的结果，再审往往流于形式，再审之后多以原判并无错误为由予以维持。
（二）确权仲裁裁决救济的难点。同确权判决、调解书相比较而言，申请执行人对被执行人与第三人之间形成的损害其利益的仲裁确权文书，按照现行的法律规定，提起救济程序更是难上加难。按照我国仲裁法第五十八条的规定，能够提起撤销裁决司法审查程序的主体只能是仲裁当事人，申请执行人不在此列。同样，按照我国民事诉讼法第二百一十三条第二款规定，能够提起不予执行仲裁裁决审查程序的仅限于仲裁裁决的被申请人，而确权法律文书的被申请人都是被执行人，申请执行人同样无法推动此程序的启动。可见，民事诉讼法也好，仲裁法也好，在保护确权仲裁法律文书以外的申请执行人的合法权利方面存在明显的疏漏。
当然，民事诉讼法第二百一十三条第三款也规定了人民法院可以依职权对有关仲裁裁决进行审查，但是该款规定的条件十分严苛，仅限于“该裁决违背社会公共利益”。而对于在执行程序中以确权的方式损害申请执行人利益的，是否属于社会公共利益的范畴，理论上无人探讨，实践中也争议颇大。
四、确权法律文书之处理
正因为确权法律文书存在程序救济上的障碍，所以，在执行程序中，虽然我们明知道很多确权法律文书所作出的确权裁决是错误的，但如何对待这些确权法律文书的效力却是执行人员不得不面对的问题。我们显然不能指望耗时费力的再审程序，更不能指望根本是此路不通的仲裁救济，也就是说，在假定确权法律文书正确的情况下，要弄清楚它能产生什么样的法律效力，对执行程序能产生什么样的影响。
（一）确权的实体法律效力。确权的实体法律效力核心问题在于，确权能否产生物权变动的法律后果？亦即，第三人在取得对债务人的确权生效法律文书之后，是否就能产生物权自被执行人处转移至第三人处的实体法律效力？
按照物权法学理论，不动产物权变动的原因为两类，一类是基于法律行为引起的变动，包括买卖、赠与、互易等，需要当事人作出物权意思表示，并须．经当事人办理不动产登记方能产生物权变动的法律后果。一类是基于非法律行为所引起的物权变动，包括继承、公用征收、强制执行、法院判决等情形。此类变动不需当事人作出意思表示且不需登记，自有关事实发生或者法律文书生效之日即产生物权变动的后果。⑹我国物权法第二十八条也规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”那么，这里的人民法院和仲裁委员会的法律文书包括哪些呢？
按照通说，强制执行程序中，不动产物权因强制执行而变动时，比如拍卖、变卖不动产，自权利人取得拍卖成交裁定或者移转裁定，或者以物抵债裁定送达之时，即为物权权利取得时，不待登记即发生物权变动之效力。⑺最高人民法院在《关于新疆石河子地区中级人民法院裁定转移给石河子八一棉纺织厂的财产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函》中，对此亦持肯定意见。因此，强制执行程序作出的上述裁定属于物权法第二十八条所规定的法律文书范围是没有异议的。
判决的情况则比较复杂，并不是所有的判决都能直接产生物权变动的效力。关于什么样的判决可以直接引起物权变动的效力，法律上并无明确的范围界定。物权法通说认为，此处所指判决，系指“依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包括其他判决在内。”唯是，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房管部门协助执行若干问题的通知》（以下简称“一院两部”文件）第5条第2款规定：“在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时，应当按照人民法院生效法律文书确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续”，似乎可以推论确认判决一样可以产生类似形成判决的效力。但这显然是和主流的物权法学观点相违背的。台湾地区民法学教授谢在全就认为，确认判决是没有这样的效力的。他认为，“确认不动产为其所有或请求确定一定界限内之土地属于其所有者之诉讼，属确认不动产所有权之诉，基此所为之判决为确认判决，故均非此所指之判决。”⑼因为，确认判决仅仅是对现有不动产权属状态的证明，并无创设权利之内容。而形成判决以及执行程序中转移不动产权属的裁定，均是从一个法律关系主体中剥夺对讼争不动产的所有权，而为另外一个主体创设新的所有权，使另外一个主体原始取得对涉案不动产的占有、使用或者收益、处分的权利。“一院两部”文件应当理解为，在不涉及其他执行债权人的情况下，仅仅是在确权权利人申请更正登记的情况下所应遵循的规则。
笔者认为，无论是从法理还是从实践中考量，确权法律文书都不宜成为不动产所有权变动的依据。第一，对于因未登记而导致权属不明的不动产而言，因其所有权的取得是自争议不动产建成之日起即取得不动产所有权，所有权变动的原因为“新建”这一事实行为，至于确认判决，则并不导致所有权发生变动，只不过是通过司法公权力对所有权属于某个法律主体的事实加以固定和证明。第二，对于当事人因登记的不动产产生争议的诉讼而言，由于登记本身即能够产生确权的效力，此时登记的不动产权利人从法律上来说是明了的，当事人所争执的是登记是否正确，真正的权利人要求对错误的登记进行更正，恢复其真正权利人的地位，这样的诉讼请求本质上是形成诉讼审理的内容，法院或者仲裁机关直接对登记的房产确定权属是错误的。正确的裁决应当是要求登记名义人限期将登记权利过户于实际权利人，并通过执行程序来完成权属变动的使命。第三，如果确权法律文书能够成为物权变动的原因，则无疑会给被执行人逃避执行留下了缺口和漏洞，因为申请执行人根本无法参与到确权程序中，无法提出自己的抗辩主张，这样的程序对于有利害关系的申请执行人来说是不公正的。
那么，确权法律文书能产生什么样的实体法效力呢？在笔者看来，主要在于能够标明被执行人与第三人之间的事实物权或者习惯物权。应当承认，除了物权法典所规定的物权之外，还有一些虽然不为物权法所承认或者暂时没有纳入物权法的调整范围，但是在日常生活中，人们仍然习惯上把它当作物权的权利。⑽比如，购房者购买开发商开发的房屋并入住，虽然没有办理房地产登记过户手续，不拥有法律意义上的物权，但是，人们仍然在观念上认为，该房屋已经属于该购房者所有。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”该规定就是对这种习惯物权现状的妥协和尊重。再比如，农村集体土地之上房产的买卖，并没有统一的登记制度，但符合法定条件的买受人对已经交付房产的物权并不会受到乡村社会的质疑。但是，对于已经建立法定不动产物权公示的物权来说，这类不动产的所谓习惯物权，只在发生不动产习惯物权变动的当事人之间才能产生物权效力，比如开发商不得否认已经入住的房屋购买者的业主资格，除非具备法定条件，比如办理备案登记或者预售登记，或者符合特殊债权的保护条件。单纯的人住事实本身对包括申请执行人在内的第三人来说，并不能产生物权的排他效力，也不能产生排除强制执行的效力。
（二）确权的程序法效力。在第三人持确权法律文书依据新民事诉讼法第二百零四条规定向执行法院提出异议后，执行法院是否受确权法律文书所确认事实的拘束，以上述确权的第一种情形为例，申请执行人还能否就建筑物的权属问题再为争执，执行法院还能否作出与确权法律文书不同的判断，这就涉及既判力范围问题。关于此点，有三种不同的观点。第一种观点认为，确权法律文书无论对于执行法院还是执行当事人均具有拘束力，确权法律文书一旦作出，执行法院就必须五条件解封已经法定程序认定属于第三人的财产，执行法院不能也没有能力对该财产的实体权属进行判断。这种观点建立在最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》第102条第1款第（3）项规定的基础上：执行标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的，执行法院应当中止执行。持这种观点的人认为，这里隐含的意思是确权的法律文书对执行法院和申请执行人有拘束力。第二种观点认为，只有确权判决书才有既判力，人民法院作出的调解书和仲裁机关作出的裁决书、调解书均没有既判力。第三种观点认为，任何类型的确权法律文书对于申请执行人和执行法院均不产生既判力。
笔者认为，评判这个问题，需要对既判力的概念和范围进行界定和疏理。按照通说观点，既判力是指判决的确定力，⑾即判决一旦确定，判决针对诉讼请求所作出的判断主文成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再起争执时，不允许当事人提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与前诉相矛盾或者抵触的判断。⑿判决的既判力问题虽无立法依据，但已经获得学术上和实践中的广泛认同，而对于仲裁裁决的既判力问题，理论上并无定论。⒀但是，有一个可能被强调确权法律文书既判力的论者所忽略的问题是，无论是判决既判力也好，仲裁裁决的既判力也好，都有其主观范围的限制，即仅限于参加诉讼并受到程序保障的当事人及其诉讼担当人，此即所谓既判力的相对性问题。⒁而申请执行人并未参加被执行人与第三人之间的确权诉讼，更没有受到充分的诉讼权利保障，没有对确权诉讼双方的争点——标的物的权属发表过独立见解，确权法律文书的效力当然不能及于申请执行人，也不能以此为由从程序上排除强制执行。⒂因此，确切地说，确权法律文书在程序上具有两方面的效力：一方面，在被执行人与第三人之间产生确定力，非经再审废弃确权裁决，被执行人不得基于同一法律关系再次提起新的程序对第三人的权属进行否认和争执。另一方面，在申请执行人与被执行人、主张确权的第三人之间，确权的主文判断只能视为普通证据之一种，如果申请执行人提出新的证据，证明已被另案确权的不动产并不属于被执行人，则执行法院和第三人异议之诉的受理法院应当重新认定，不受原判断的限制。
五、立法建议
执行程序中由于不能排除第三人的另案确权，造成在认定确权法律文书上的尴尬处境：如果对于确权文书无条件地予以确认，将会给被执行人串通第三人通过确权损害申请执行人利益留下制度缺口；而如果对确权法律文书通过执行异议或者异议之诉程序重新判断，则无疑造成诉讼或者仲裁确权时已经耗费的司法资源和社会资源的浪费。因此，为给执行当事人以及案外人充分的程序保障，维护执行程序的安定，建议民事诉讼法确立第三人异议和异议之诉的专属程序和执行法院的专属管辖权，亦即人民法院一旦查封被执行人名下的不动产，第三人如果对查封的不动产主张具有能够阻止执行的权利，则只能提起执行异议和异议之诉，不得另案提起确权程序。
注释与参考文献
⑴⑵陈计男著：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年8月出版，第605页。
⑶王泽鉴：《民法物权通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第114页。
⑷[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第281页。
⑸吴光陆：《强制执行法》，三民书局2007年2月版，第221页。
⑹谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77-98页。
⑺谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
⑻谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
⑼谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第95页。
⑽常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年1月第1版，第143页。
⑾江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月第1版，第282页。
⑿[日]高桥宏志著，林剑峰译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第477页。
⒀肖建华：“论仲裁裁决的既判力”，载《北方法学》2008年第6期。
⒁江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月第1版，第282页。
⒂吴光陆：《强制执行法》，三民书局2007年2月版，第221页。
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