徐昕按：
因为看到彭北京《决斗书》的有关报道（姑且不论其陈述是否真实是否正当，但至少他的提问及提问方式令人警醒），2009年第一天便贴出有关司法决斗的文章。
期望中国的司法改革不走回头路，加快改革的步伐，进一步促进司法公正、提升司法效率、建设司法权威、强化司法监督、保障司法公开、推进司法民主、营造和谐司法、完善司法体制。
决斗（The Duel of Isabella de Carazzi and Diambra de Pottinella，1636）
[西]朱塞佩?德?里韦拉（Jusepe de Ribera）
藏于普拉多美术馆
司法决斗与现代诉讼制度
徐昕
中世纪欧洲，司法决斗普遍存在。司法决斗或者说决斗裁判，并不等同于私人的武力争斗，而是由法庭命令或认可，依据预定的法律规则，具有固定的仪式，以武力方式证明案件事实和诉讼请求，旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗带有祈求神灵昭示正义之意，属神判的一种。“日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意，并经常以此来惩罚罪犯和篡权者”，孟德斯鸠如是说。
以现时的眼光来看，司法决斗似乎是一种迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情达理、藐视文明和法制、依赖运气和偶然性、甚至荒谬、怪诞、病态、愚不可及的纠纷解决机制。作为克服事实真伪不明的重要手段，决斗本身不仅不能真正发现事实真相，不能证明谁有罪谁无罪谁有过错谁无过错，反而可能使杀人犯再次合法地杀人。但尽管如此，这一制度却延续了一千多年，在中世纪欧洲的社会生活中发挥了化解纠纷、实现正义、维护荣誉、保障秩序的重要作用。而在当今世界，虽然作为一种司法制度的决斗已不存在，但它并未完全消失——决斗对于现代法治、诉讼制度、法律文化等方面的影响尤存；它在社会生活中有时仍被用以解决纠纷，特别是涉及荣誉的纠纷；在边疆地区、少数民族聚集地、黑社会等法律欠缺之处，决斗还遗风尚存。司法决斗为何长期存在？不理智的司法决斗是否也存在理性的一面？这一制度的合理性何在？进而，现代诉讼制度和司法程序是否还保有司法决斗的因素？对此，有必要抛开某些先入为主的价值判断，以历史的眼光来剖析司法决斗存在的原因及其功能。
实际上，司法决斗与其他诸多古老的法律制度一样，绝不是脱离社会基础和背离理性而存在的，其产生、发展、消亡以及相互替代皆有内在的逻辑可寻，甚至在司法决斗中还会发现非常现代的思想。正如福柯在《规训与惩罚》一书中透过表面现象所看到的拷问与神判、决斗、上帝的审判之间的密切联系，在司法决斗中，较量、痛苦是和真理是联系在一起的。通过决斗寻求事实真相，目的在于获得最重要的决定案件胜败的直接证据。通过这样一场战斗，一方对另一方的胜利“产生”符合某种仪式的真理。司法决斗所依据的原理也与拷问类似，即产生事实真相的仪式与实施惩罚的仪式同步进行，犯罪者最终成为自己罪行的宣告者。
司法决斗的长期存在导致了罗马法的衰落、法学的式微以及法律职业发展的滞后。决斗裁判对法官的要求不高，法官只需简单地依地方习俗裁判案件，或命令争执者通过武力一决高下。决斗盛行之时基本无需律师的存在，倒是替代决斗士、骑士制度等尚武之风日益发达。公诉人制度与决斗裁判的习惯也互相抵触。正如孟德斯鸠指出，有谁想以公诉人的身份代表所有人与任何人进行决斗呢?麻瑶克(Majorca)国王雅克二世的法律设立了检察官的职务，这是在审判形式发生改变后才产生的。尽管如此，存续一千多年的司法决斗对于法律制度和文化的影响却是不能抹杀的。司法决斗考还有助于部分地解释西方法律文化中对规则的尊重，在中世纪欧洲，即便武力决斗，亦需遵循法定规则。相比之下，“背后搞动作、放冷枪”的传统在中国文化中似乎根深蒂固，这或许是国人规则意识缺乏的一个重要原因。
而即便与司法决斗相距甚远，现代诉讼制度的许多基本要素却可以从决斗中找到对应的特征。而且，这些对应并不会被视为牵强附会。例如，对抗制，当事人诉讼武器对等原则，法官的中立性和被动性，公开审判，言词主义，直接主义，集中主义，等等。甚至可以说，司法决斗的内在精神已为现代对抗式诉讼制度所继承和发展。
追踪溯源，司法决斗可视为对抗制诉讼模式的渊源之一，只不过武力争斗演变为法庭上的和平对抗，只是诉讼武器有所不同而已。爱斯梅因在考察欧陆诉讼法史时，把抗辩式诉讼描述为根源于“两个战斗者之间的模拟战，法官通过裁决一方或另一方失败而结束战斗”。无论民事裁决还是刑事裁判，“皆为武力解决冲突的替代物(‘模拟战’)……这意味着即使从最原始意义上讲，诉诸裁决在其社会功能上是为了维护社会秩序而作为实际使用武力的替代物。”近现代诉讼的基本原理依然是对抗，不过是从早期肉体的搏斗发展为精神、知识和技术的争斗。所谓文明的诉讼程序，其本质不过是决斗之替代，或者说看不见硝烟的合法决斗。
美国的杰弗里?哈泽德甚至认为，决斗裁判是当事人主义诉讼模式的具体形态或象征，两者之间关系密切，尤其是作为当事人主义主要要素的证据提出、接受律师援助之权利。日本学者山内进则将决斗裁判视为欧洲法精神及当事人主义之原貌：
自立之个人相互之间争斗并由事实调查者裁判的当事人主义，作为攻击防御体系而言，与决斗裁判在精神与构造方面显著雷同。贯穿此二者的乃是为自身权利而战斗的精神并将其制度化的法律卓见……就此而言，决斗裁判乃是当事人主义之原风景。其体现了为维护实现自身体权利而公平战斗之正义。因此，可将其视为裁判。此处之“裁判”，非作为国事而充斥威权的仪式，乃为依个人责任公平确定个人之权利义务的空间、自立之个人相互遵守规则的战斗空间。此处的主角，非为法官，而系当事人，非为洞穿全程的法官、而是参与战斗的个人。也正因此，它也可能成为一场交易。
司法决斗体现了程序正义的基本理念。不论是民事诉讼还是刑事诉讼或行政诉讼，双方当事人在形式上完全平等且对等，不论社会地位如何，上帝的阳光同样照耀着双方。根据司法决斗的规则，贵族与普通民众决斗，须与后者持同样的武器。法官保持中立和消极，对决斗过程不予干预，充当超然的裁判者，维护公平的格斗游戏。这种符合程序正义的纠纷解决产生了程序的自我约束和作茧自缚功能，因而通常可保障裁判结果的有效性和当事人对裁判的尊重。当然，司法决斗的程序平等具有明显缺陷，依靠武力决定胜败对体力弱小者而言是不公平的。例如，德皇亨利二世(1002-1024年在位)有一次绞死了大批盗匪小偷，宣判其有罪的办法是让他们逐个与骑士决斗。而平民与骑士的决斗几乎没有取胜之可能。
当发现司法决斗可能存在形式平等而实质不平等的情况时，法律规则中逐渐出现了一些调节性措施。1467年剑术教练斯瓦比亚人汉斯?塔赫霍(Hans Talhoffer)的《决斗》(Fechtbuch)一书，详细描述了如何运用各种武器进行决斗。其中一节专门介绍男女之间的决斗，男女力量不等，规则要求男站立洞中，仅露出上半身，与女性进行搏斗。又如，某些情形下替代决斗士参与决斗就在一定程度上有助于实质平等的实现。不过，贫富之间的不平等又会出现，因为能雇佣最出色决斗士的富人将占据优势。决斗武器的调节是缓和形式不平等的另一例证。诉讼法上古老的法律格言“诉讼武器平等”(equality of arms)，就是直接从司法决斗的实践中提炼出来的，指当事人双方诉讼地位平等，进行攻击和防御的手段对等。现代诉讼制度贯彻了平等武装的理念，例如，证明责任的分配，证明标准的弹性，释明权，法律援助，诉讼费用的缓、减、免等方面。
程序正义要求程序的公开性。司法决斗引入了一种公开的诉讼程序，控辩双方的申诉都是公开进行且众所周知的，正如波马诺亚指出：“证人应该当着众人面讲出他们的证据。”但在司法决斗逐渐走向衰落、罗马-教会法诉讼程序兴起之后，讯问、审查事实、检验证据、对质、公诉人的结论等都变为秘密进行。布地利埃《乡间事务大全》一书的注释者认为，1539年佛兰西斯一世的《维勒柯德烈法令》标志着诉讼程序由公开转为秘密。但在孟德斯鸠看来，很大程度上是由于新的裁决方式取代了先前的司法决斗，诉讼程序才逐渐转变为秘密。波马诺亚说过，实际上只有在人们可以提供决斗担保时，才能公开取证。在其他情况下，审理都是秘密进行的，并且要有文字形式的证言。决斗担保不再存在，诉讼程序也就不再公开了。
程序正义要求直接主义和言词主义。个人面对面的决斗体现了直接主义的解纷理念。关于书面主义和言词主义，罗马法过于强调书面文件的作用，诉讼程式复杂，而司法决斗更多地强调了人证的作用，简化了繁杂的诉讼程序，一定程度上可视为对罗马法的反动。中世纪罗马-教会法诉讼程序对书面文件的再度强调实际上抛弃了司法决斗对人证的重视，回归并大大强化了罗马法的书面传统。后来，尽管19世纪欧洲司法改革以言词主义为武器向书面审理发起了猛攻，但现代大陆法诉讼制度仍深深地打上了书面传统的烙印。在大陆法国家，书证和物证的作用较为重要，证人的作用相对被忽视，这一现象在某种意义上可追溯至司法决斗运用的减少。孟德斯鸠生动地描述了书证兴起与人证衰落之间的关联：当司法决斗的习惯逐渐被废除时，人们开始使用书面调查。但口头证据虽写成文字，终究还是口头证据，只是增加诉讼程序的费用而已。因此，人们就制定一些法规(如圣路易《法制》第1卷第71-72章规定年龄与亲属关系的证明)，使这类调查大多数归于无用。同时，建立公共登记处，贵族身份、年龄、嫡生关系、婚姻等许多事实可得到证明。文字是不容易讹误毁失的证据，因此人们就把习惯写成文字。到洗礼登记处查一查彼得是不是保罗的儿子，总比经由繁冗的调查来证明这一事实容易些。在一个习惯极多的国家里，把所有习惯写成一部法典，总要比强迫个人来证明每一种习惯容易些。后来，国家颁布了一项著名的法令，对100里佛尔以上的债务案件禁止接受人证，除非开头有文字证据。
在审判公开、言词主义、直接主义等问题上，罗马-教会法诉讼程序对司法决斗的替代在某种意义上走了退路。司法决斗通过仪式化、对席化和公开化的审判而产生事实真相，但此后作为替代的司法程序特别是刑事诉讼程序，“以书面形式秘密进行，遵循严格的法则建构证据，乃是一种无须被告出席便能产生事实真相的机制”（福柯语）。秘密主义、书面主义、间接主义、法定证据主义、诉讼拖延等正是后世对中世纪司法程序批评的主要方面。后来，法国大革命以降的19世纪欧洲程序改革运动以言词主义为旗帜，并衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想，共同成为大陆法诉讼程序的基本特征。这些特征也许不能称作对司法决斗合理因素的恢复或继承，但司法决斗本身大体上具备这些现代诉讼制度的基本要素。
徐昕：“司法决斗与现代诉讼制度”，《法学家茶座》第20期，2008年
