案情简介
宋某于2013年11月3日入职服务公司，与服务公司签订期限自2013年11月3日起的无固定期限劳动合同，约定每月工资9500元，被派往某国驻上海总领事馆（以下简称“总领馆”）签证部工作，工资由总领馆支付。
宋某实际工作至2015年9月22日，服务公司向宋某出具《解除劳动合同通知书》，载有如下内容“总领馆近日照会我公司，称你未能遵循总领馆对工作人员的行为要求，违反员工守则相关规定，不符合总领馆的《员工的价值观和道德观规范》，决定解除对你的聘用。根据我公司与你签订的劳动合同，总领馆解除对你的聘用后，我公司与你的劳动合同约定的解除情形也随即成立，请你于2015年10月8日后携带此通知书及本人工作证前来我公司办理相关退工手续。”
宋某收到该通知书，对解除决定不服，向仲裁委申请仲裁，要求服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金3万元。
查明情况
宋某提供的《劳动合同》载有如下内容“六、劳动纪律 2、乙方（宋某）违反劳动纪律和规章制度，甲方（服务公司）或外国机构有权根据劳动纪律和规章制度进行处理，直至解除本合同。……七、合同的解除和终止 1、乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：……（2）严重违反甲方或外国机构的劳动纪律和规章制度的；……4、乙方认识到，乙方与外国机构和甲方之间形成特殊的劳动用工关系。甲、乙双方协商一致，外国机构与乙方的聘用关系解除或终止时，本合同随即解除或终止”。
服务公司向本会提供总领馆的《当地雇员聘用条款》，其中载有如下内容“6.3纪律处分 若雇员被认定违反纪律或有不当行为，其将会受到纪律处分。根据事件的严重性，纪律处分可采用以下形式：口头或书面警告；暂时带薪停职；终止聘用。从初犯时的口头或书面警告开始，重复犯下同类轻微不当行为通常会使管理部门作出的纪律处分愈加严厉。对于严重违纪行为，即使是初犯，也可能导致暂时停职或终止聘用。纪律处分的原因包括但不限于以下工作中或工作以外的不当行为：在就职申请、公文或与聘用相关的任何其它事物中故意作出虚假陈述、错误表述或存在欺骗行为；未遵守规则、法规或指示；迟到、擅离职守或冒用病假；在履行职责的过程中出现疏忽；违反安全；偷窃；违反《员工的价值观和道德观规范》；失职或擅自使用政府拥有或租赁的财产，包括车辆、设备、器具、用品和委托或分发给雇员的其它财产……7.1工作时间 雇员必须遵守规定的工作时间，未经许可违反工作时间要求被视为失职行为，可能导致纪律处分。”服务公司另向本会提供总领馆的《员工的价值观和道德观规范》，其中显有“6.2尊重他人 对于公务员，尊重他人意味着：尊重公平地对待每一个人。”
争议焦点
宋某诉称：服务公司解除合同的理由是“是由于总领馆声称你违反了价值观和道德观准则，被解除聘用，基于劳动合同的特殊性，所以双方立即解除劳动合同”但至今总领馆或者服务公司都未出具过任何真名实姓的证人证词，也没有板上钉钉的真凭实据；服务公司没有认真调查事情真相，听信总领馆一面之词，以“对方态度强硬，我们也没办法”为托辞，在没有任何协商赔偿的情况下与宋某解除合同。
服务公司答辩：服务公司根据总领馆的照会和与宋某签订的劳动合同，解除对宋某的聘用，事实清楚，证据充分，合法正当。宋某在总领馆期间的行为已经严重违反了《当地雇员聘用条款》和《员工的价值观和道德观规范》，1.宋某多次与其主管和总领馆外交官发生分歧，并在被明确告知不能群发邮件讨论个人工作目标的情况下，通过邮件群发的形式，指责对方缺乏诚信、不正直，声称其主管缺乏团队管理的经验，严重影响了总领馆的管理秩序，并对领馆的形象及尊严造成了不利的影响，符合《当地雇员聘用条款》中“未遵守指示”的规定。2.宋某有一周未完成每日250份存根的打印目标，主管询问其原因，要求其改进，其回复时强调客观理由，未说明改进方向。3.宋某有一天迟到16分钟，另一天中午午休晚到岗13分钟，未能遵守《当地雇员聘用条款》第7.1条关于工作时数的规定。4.宋某下班之后没有及时离开总领馆“17:13”、“13:40”、“17:07”，违反了《当地雇员聘用条款》6.3中安全的规定。服务公司提供了大量宋某与其主管之间的往来邮件，以反映上述情况。
宋某辩称：1.宋某与主管就宋某的工作指标产生分歧，讨论中，主管说所有人的指标都是一样的，不可能因为宋某一个人就更改，所以宋某就群发邮件给所有员工，主管也没有告知宋某不能群发邮件的理由；宋某质疑主管诚信是有理由的，因主管之前所述的内容是前后不一的，宋某向其提出未合理安排工作，主管没有正面解释。2.宋某一直都不认可该250份的打印目标，认为任务太过繁重，影响宋某健康，2016年8月宋某向总领事提出想要更改工作目标的想法，总领事说可以协商，但没有谈拢，该期间有几天因为有其他工作，所以没有达到250份。3.宋某及时告知主管迟到是因堵车造成；午休后宋某去厕所，倒水所以延迟了13分钟，但宋某都是在办公区域的。4.工作任务繁重，宋某有时来不及完成，就推迟下班时间，为了完成打印任务，并不是无辜逗留。另外，宋某称服务公司解除申请人是依据总领馆的规章制度，但申请人的劳动关系在服务公司，服务公司要解除应该 依据服务公司的规章制度。
处理结果
仲裁委审理后认为，服务公司援引其《劳动合同》中第七条第1点和第4点，而其中第4点“外国机构与乙方（申请人）的聘用关系解除或终止时，本合同随即解除或终止”的内容排除对其解除原因的限制，显然规避了《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位解除合同理由的强制性规定而归于无效。
总领馆因其特殊的机构性质不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位之范围，仲裁委无法将其作为共同当事人参加本案仲裁活动，但宋某经由服务公司派往总领馆工作，接受总领馆工作安排、劳动管理，领受总领馆支付的报酬，其用工的状态已然符合劳务派遣用工形式的特征，且双方《劳动合同》第七条第1点约定员工严重违反总领馆劳动纪律和规章制度可以解除，故仲裁委认为服务公司解除合同的理由和方式仍可适用《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定。
服务公司认为宋某的多项行为符合《当地雇员聘用条例》6.3纪律处分下多种不当行为，如“未遵守规则、法规或指示”、“迟到、擅离职守或冒用病假”、违反《员工的价值观和道德观规范》、违反安全规定等，但该条例对于处分形式“口头书面警告——暂时带薪停职——终止聘用”仅仅作了递进式的陈列，既未与不当行为的严重性一一对应，亦不具有明确的程序性规定。因此，条例对于不同的不当行为应适用何种处分形式缺乏客观而确定的参照标准，该缺陷导致认定宋某的不当行为时几乎依赖于总领馆主观的判断。
对于宋某的不当行为，服务公司进行了一一列举，但对于上述不同时间发生的各种不当行为的情况，服务公司所提供的证据材料仅显示总领馆在邮件中与申请人进行交流沟通，包括指示宋某不要继续群发邮件、询问其未完成工作目标的原因并希望其改进措施等内容，并未反映出对宋某的不当行为作出任何的口头、书面警告或暂时带职停薪的处分，甚至未表现出总领馆对上述不当行为的严重性的判断。
因此，总领馆规章制度不明确的缺陷和对宋某不当行为评价的缺失共同导致服务公司未能展示其罗列的宋某不当行为的严重性已达到可适用“终止聘用”的程度以符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，故宋某的违法解除劳动合同赔偿金的请求得到了仲裁委的支持。
分析点评
这是一起涉及外国机构在本市用工的劳动争议，虽然总领馆机构性质特殊，无法作为当事人参加仲裁活动，但其通过服务公司派遣用工，是符合劳务派遣用工形式的特征的，因此，服务公司主张以宋某严重违反总领馆的规章制度和劳动纪律为由作出解除仍可适用《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条关于劳务派遣用工形式中派遣单位解除合同的相关规定。
鉴于此，双方的争议是在于宋某是否满足总领馆规章制度中可以解除聘用或退回派遣公司的条件，故总领馆的规章制度就成为非常直接和重要的定案证据。
服务公司提供了总领馆《当地雇员聘用条款》和《员工的价值观和道德观规范》，其中也载有相关不当行为以及三种处分方式的内容，然而，仅有记载和列举是远远不够，不当行为的种类和严重性是否具有明确定义、适用于何种处分方式是否清晰都会直接影响到规章制度的可操作性和实用性。显然《当地雇员聘用条款》对于不当行为和处分措施仅仅作了列举，没有规定具体何种行为对应何种处分，总领馆在执行时如何评价不当行为的性质、应该适用何种处分均依靠其主观的判断，因此该规章制度缺乏清晰、精确、客观的标准，无疑是其本身存在的缺陷。
在审查宋某的履职状况时，服务公司提供的大量电子邮件确实反映出宋某与其主管沟通工作中的问题，对此，宋某也不否认。但从主管发送的邮件的内容看，有要求宋某不要群发邮件的指示、有询问宋某没有完成日常目标的原因及要求其改进、讨论工作目标等，没有显示出总领馆对宋某的不当行为进行过认定，也没有对不当行为给予任何处分措施。因此，在实际履行过程中，总领馆并没有对宋某的不当行为给予评价，也没有作出任何处分措施，故没有证据反映宋某的不当行为究竟严重到何种程度，这是总领馆执行规章制度的重大缺失。
综上所述，上述两节事实共同导致没有充分有效的证据证明宋某的不当行为已经严重到可以使用终止聘用的程度，因而宋某是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项更加无从谈起。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、第三十九条
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