四、隐私性证据的排除
现代社会各国均将婚姻关系纳入到了法律的调整范围之内，男女双方以长期共同生活为目的，依据法律规定的条件和程序缔结婚姻后，其合法的配偶关系即受到法律保护，在配偶双方之间产生配偶权。法律规定的配偶权的内容非常广泛，具体而言包括了配偶姓名权、配偶人身自由权、配偶住所选择权、配偶间同居的权利、要求配偶忠实的权利、以及配偶间的日常家事代理权等内容。
这里的要求配偶忠实的权利集中体现为性的专属性，即夫妻之间除了与对方为性行为之外，与其他人不允许之，相互忠实是一项法定义务而非单纯的道德要求。首先，从传统婚姻家庭概念的理解，男女双方必须以永久共同生活为目的才能缔结婚姻。只有在相互忠实的基础之上，男女双方才能实现永久共同生活的目的，婚姻才有存在的基础。可见忠实是婚姻生活最基本的要求，所以婚姻要求配偶之间必须相互忠实，配偶一方要求对方配偶承担忠实义务也就是配偶权最为基本的内容之一。其次，从《婚姻法》的相关规定来看，第3条明确规定，“坚持一夫一妻原则，必须禁止重婚和有配偶者与他人同居的行为。”第10条还将重婚作为婚姻无效的第一种原因；还在第32条将重婚和有配偶者与他人同居作为离婚的法定条件。虽然《婚姻法》对没有达到以上程度的婚外情、婚外性行为作出明确的禁止性规定，但这类情形明显是对夫妻性的专属性的侵权，对无过错方的伤害是难以弥补的，对家庭稳定和睦的破坏性是致命的，也为社会伦理道德所不容。
婚外情发生在过错方与第三人之间，反映这类情形的证据也必然会涉及到第三人关于性的隐私，隐私权与配偶权必然会在婚姻家庭纠纷案件中产生交锋。隐私权是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。在我国隐私权已经为立法所保护。例如，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》和《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，运用名誉权的保护方法对隐私权进行保护，对隐私权采取间接保护的模式。《侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第二款中将隐私权纳入到民事权益的范畴。
隐私权作为人的基本权利之一，自然人无论是婚前还是婚后都当然地享有隐私权。对于夫妻而言，婚外性行为是一种不道德的行为，甚或因重婚或婚外同居而构成违法犯罪行为，行为主体当然不愿意他人知晓二人之间的如此秘密，婚外性行为是行为主体二人的私事无疑。因此，婚外性行为当然应当属于个人的隐私。这种人格权是一种法律上的权利，不受不法僭用或侵害，不得以可能造成一般人的精神痛苦或感觉羞辱之方式非法侵入。与性隐私权对应的，即权利主体以外的所有不特定人，都负有对他人涉及性行为的隐私不予侵入、窥视、干扰、刺探、调查、擅自公布并严格保守秘密的义务。
隐私性证据的取得是无过错方对其配偶权的行使，但必然会触及到过错方与第三人的隐私，二者的界限为何，是法官不可回避的难题，在保证夫妻配偶权与隐私权之间进行权衡取舍。所以，对于隐私性证据的采用，应当强调合法性，非法证据因其本身的不合法性和恶性的示范效应，不为法律及社会所提倡。
（一） 取证主体。
对隐私进行取证的主体，包括有权主体和无权主体。有权主体是指有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体，包括法律赋权主体、合法知情主体、隐私侵权主体三种类型。无权主体则是没有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体。有权主体调查他人隐私不视为侵权，取得的证据可以作为合法有效的证据使用；无权主体调查他人隐私则视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除。
婚姻家庭案件中，夫妻一方是另一方性隐私的知情者，是性隐私的有权取证主体，如其本人跟踪偷拍，偷拍到的证据是合法证据，法院应当依法采信。这除了其跟踪到自己家中偷拍，而且，即使在公共场所，比如公园、郊外等，甚或是跟踪进入发生不正当关系人的私人隐秘场所，如果不是事先潜入蹲点，其偷拍到的证据，都可作为合法证据予以使用。但是，这种知情权具有专属性，附随其人身，不得转授他人。如果婚姻一方委托他人跟踪偷拍，此他人因不是法律赋权主体，也不是合法的性知情权主体，同时也不是性隐私侵权主体，非有权取证主体，其所取得的婚外性行为的证据理应排除，因为该委托授权侵犯了他人的性隐私权，而且，客观上有造成他人隐私泄露扩散的严重风险隐患，故法院应依法优先保护性隐私权，来禁止以第三人跟踪偷拍的方式捉奸。
（二） 被取证主体。
被取证主体一般包括隐私的权利主体和知情主体。隐私的权利主体可以对自己的隐私进行收集固定并加以公开利用或不公开利用，只要不是违反公德良俗，法律一般都会是允许的。比如，丙女为了取得其丈夫甲男与第三者乙女二人婚外性行为的证据，不是直接向甲乙二人取证，而是找到知情的第三人，比如照相馆，要求其提供甲乙二人有亲昵行为的合影照片，则照相馆有权拒绝。因为照相馆只是知情主体，无论是从商业权保密角度还是隐私权保密角度，都无权向他人提供客户的照片。同时，丙也没有向知情的第三人照相馆取证的权利。但是，如果是法律赋权机关比如法院在办理离婚案件中需要查证案件事实的需要，则有权向知情的第三人照相馆调取甲乙二人的照片作为定案依据。
（三）取证的手段。
对于有权主体在需要获取他人性隐私时，其采取的手段也必须是合法正当的手段，以避免侵害他人的合法权益。无论是采取现场捉奸直拍还是采取秘密窃录，都必须注意保护性隐私权人的合法权益。如侵入他人居住范围的捉奸行为构成侵权，因为虽然夫妻一方存在婚外性行为的知情权，但是无权侵入第三者的住宅获取现场证据，更不应该安排其他无权利的人现场入室获取证据，这种行为严重侵犯了性隐私权。除私人住宅之外，到宾馆现场捉奸或者是偷偷安装窃听录音录像设备也不被允许。但是如果受害者是在自己的住宅卧室内获取证据，不存在侵入他人住宅的性隐私侵权行为，不论是现场直拍还是偷偷安装窃听录音录像设备，都是一种完全合法的取证行为。
五、隐私性证据的法律后果
隐私性证据证明的事实一旦为法官所采信，必然会成为离婚案件中的杀手锏，成为判断感情破裂的标准，法官在财产分割方面通常也会同情无过错方，予以多分。虽然可能非法证据不被法院所采纳，但是证据本身反应的内容足以加强法官内心对婚外情或同居事实的确认，从而起到与合法证据相同的效果。
（一）离婚
《婚姻法》第三十二条：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
婚姻法对离婚要求的标准是感情确已破裂，与婚外性行为有关的，法定达到离婚的标准是重婚或有配偶者与他人同居，但司法实践中，几乎无一例外，只要一方存在婚外性行为，另一方提起离婚诉讼，法院均确认感情破裂，判决离婚。
（二）财产分割
《婚姻法》第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。婚姻法确定的标准也是非常高的，只有达到重婚或同居标准才能提起财产损害赔偿。但是司法实践中，无过错方是离婚诉讼中的弱者，法官通常会同情弱者，在分割财产时会适当照顾无过错方，无过错方要求精神损害抚慰金的，法官也会酌情予以考虑。
这一考虑虽然没有明确可以援引的法条予以支持，但并不违反法律的规定，因为《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发[1993]32号）开篇即明义：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”从该表述可以看出，“照顾无过错方”是离婚中财产分割的原则之一，法官对无过错方予以倾斜，并不违反法律的规定。如此把握分割尺度亦符合公众的价值取向，合乎公平理念，更易于为公众所接受。
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