代位诉讼权的行使条件和举证责任

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这就是代位权诉讼。那么，债权人在什么情况下可以行使代位权诉讼？又该如何行使代位权诉讼呢？

一、债权人行使代位权诉讼法的条件：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

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债权人对债务人的债权合法。最高人民法院在天津食品集团有限公司、天津世贸保税汽车物流中心有限公司债权人代位权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2018）最高法民申4414号]中认为：“根据上述规定和案涉事实，天津食品公司所举证据不足以认定红花公司对世贸公司享有7000万元的到期债权，本案并不具备天津食品公司对世贸公司行使代位权的条件。原审判决未支持天津食品公司的诉讼请求，并不存在认定案件基础事实缺乏证据证明以及适用法律确有错误的问题。”

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债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”最高人民法院在芜湖金隆置地有限公司、交通银行股份有限公司宁波分行债权人代位权纠纷二审民事判决书[（2018）最高法民终917号]中认为：“本案为债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权为债权人向次债务人提起代位权之诉的的条件之一。而对于如何认定怠于行使债权，上述司法解释第十三条第一款又作了明确规定,即《合同法》第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。也就是说债务人是否构成'怠于行使到期债权’的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权。”

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债务人的债权已到期。债务人享有确定到期债权，是代位权诉讼成立前提。在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人对次债务人提起代位权诉讼的，不应支持。安徽省安庆市中级人民法院在程满平、安庆兴盛建设工程有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书[（2017）皖08民终2158号]中认为：“因西城公司与兴盛公司签订《建设工程施工合同》约定'余款扣除5%质保金，并经审计后一年内分四个季度付清’，但现有的证据证明案涉工程尚在审计中，所涉工程未最终结算，故李玮龙对兴盛公司、西城公司是否享有到期债权并不确定，上诉人提起的代位权诉讼不能成立。”

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债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

对于代位诉讼条件的审查，最高人民法院在辉南县汇丰煤炭生产有限公司债权人代位权纠纷申请再审民事裁定书[（2015）民提字第186号]中认为：“在审查当事人提起的债权人代位权诉讼是否符合立案受理条件时，应在审查该当事人的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的同时，结合合同法解释（一）第十一条规定的提起代位权诉讼的条件一并予以审查。从合同法解释（一）第十一条的规定来看，其一方面阐释了提起代位权诉讼的条件，另一方面亦作为审理此类案件中判断债权人代位权主张能否成立的实体标准。因此，在理解该条文时，应适度区分审查立案及实体判断的不同尺度，避免以审代立或者以立代审。”

二、债务人是否存在怠于行使到期债权的举证责任问题：

（一）债权人启动对次债务的代位诉讼，必须举证证明债务人对次债务人享有到期债权，且债务人存在怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。最高人民法院在嵊州市佳杰投资管理有限公司、台河市市政建设工程管理处债权人代位权纠纷二审民事判决书[（2017）最高法民终112号]中认为：“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合'债务人对次债务人存在到期债权，且债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害’的条件。佳杰公司未能提供证据证明万机公司存在怠于行使债权的情况。2014年11月14日，（2014）浙民终字第21号民事调解书确认佳杰公司对万机公司、呈圣公司的债权之前，万机公司对市政管理处的债权已于2013年12月25日转让给万博公司。佳杰公司2016年5月27日提起本案债权人代位权诉讼之时，万机公司已不再对市政管理处享有债权。本案不符合债权人提起代位权诉讼的条件，原审判决驳回佳杰公司诉讼请求并无不当。”

（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第二款规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”这也就是说，当代位诉讼开始以后，如果次债务人认为债务人不存在怠于行使到期债权的情况时，次债务人应当承担举证责任，举证的内容包括次债务人是否应对所欠债务人的到期债务承担清偿责任，以及以何利方式清偿。否则应承担举证不能的不利后果，即应认定债务人与次债务人之间的债权债务仍合法有效存在。最高人民法院在杭州萧山国贸大厦有限公司与天津市港龙国际海运有限公司、广东发展银行股份有限公司上海分行债权人代位权纠纷二审民事判决书[（2014）民四终字第31号]中认为：“鉴于港龙公司未能举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务，而亚财同星公司作为债权人已经被上海市有关工商管理部门吊销营业执照，至今未能对该笔债权主张权利，给萧山国贸公司的合法权益造成了损害。本案《委托贷款合同》约定的港龙公司还款义务为金钱给付，不属于亚财同星公司的专属债权，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人代位求偿的情形与条件，故萧山国贸公司的代位权依法成立。”

三、次债务数额是否确定，并不影响债权人提起代位诉讼

（一）债权人行使代位权，以债务人对次债务人享有债权为前提。如果债务人曾享有过对次债务人的债权，但后来由于次债务人履行了清偿责任或者因双方的抵扣行为而使原来的债务归于消灭，那么债务人则已经不享有对次债务人的债权，债权人的代位诉讼权自然也无从谈起了。最高人民法院（2012）民提字第29号民事判决书中认为：“债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有到期债权为前提，在债务人对次债务人享有的债权因双方抵扣而归于消灭的情况下，债权人向次债务人主张行使代位权的诉请应予驳回。”

（二）债务人与次债务人的具体债务数额尚未确定，债权人能否行使代位权？

对于这一问题，司法实践中存在不同的意见：有的意见认为债务人与债权人之间，债务人与次债务人之间的数额必须确定，否则债权人无法行使代位权。宁夏回族自治区银川市中级人民法院在陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司与马尚宏代位权纠纷二审民事裁定书[（2017）宁01民终2730号]中认为：“最高人民法院公报案例（2011）民提字第7号民事判决书认为，代位权诉讼中，债权人对债务人的债权及债务人对次债务人的债权都必须确定，债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。故两个关系的债权额如果有一个不确定，则重合部分即代位权额就不可能确定，代位权的请求数额应否支持或支持多少，都无法确定下来。本案中，被上诉人马尚宏与原审第三人孔伟之间债权经过生效的宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民初字第614号民事调解书对数额进行了确认。原审第三人孔伟与上诉人陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司的债权数额现有证据无法认定。贺兰县人民法院为（2014）贺民初字第614号民间借贷纠纷案件，作出的民事裁定书是为解决该案财产保全和执行过程中的程序事项，不能作为确认孔伟与陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司的债权数额的依据。综上，一审法院认定事实不清。”

但也有的观点认为，代位权诉讼要求债权人与债务人之间债权必须合法、确定、已届清偿期，该诉讼本身并不解决债权人与债务人之间债的关系，但对债务人与次债务人，并不要求双方债权债务关系必须明确、到期，而此本应是在代位权诉讼中解决的问题，不能因债务人与次债务人之间债的关系未确定而驳回债权人起诉。湖北省武汉市中级人民法院在武汉钢实星源建筑安装工程有限公司与武汉强力隆建设工程有限公司及武汉钢铁（集团）公司债权人代位权纠纷一案二审民事判决书[（2014）鄂武汉中民终字第00702号]中认为：“钢实星源公司在武钢集团处未结工程款约600多万元，武钢集团应付钢实星源公司的工程款金额远大于强力隆公司对钢实星源公司的债权金额，足以代为清偿钢实星源公司所欠强力隆公司的债务，在此的情况下，具体数额是否确定，不影响强力隆公司行使代位权，且代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权具体数额是否确定，不是债权人行使代位权的要件，故钢实星源公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。”

因此，虽然当债务人与次债务人之间的具体债务数额不确定时债权人可以行使代位权诉讼，但是，次债务人所欠债务人的数额大于债务人欠债权人的数额是必须的，只有这样，才能保证人民法院依法作出代位诉讼成立的判决。

四、代位权诉讼开始后，次债务人向债务人履行义务的行为无效

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”据此，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利，代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。次债务人在代位权诉讼中主动向债务人履行债务，存在逃避诉讼、规避法律的故意，如代位权人对此不予认可，人民法院应认定次债务人的履行行为无效。江苏省嘉兴市中级人民法院在 张小军与李凯债权人代位权纠纷二审民事判决书[（2016）浙04民终57号]中认为：“债权人张小军提起代位权诉讼后，债务人众帮公司和次债务人李凯完全了解代位权诉讼的存在，应当知道债权人胜诉的后果将是债权人直接受偿，次债务人需向债权人履行。但是，在原审诉讼过程中，次债务人李凯向众帮公司支付91万元款项，众帮公司称其后将该笔款项转付给其他债权人用于清偿债务，该行为存在逃避诉讼、规避法律的故意。故对诉讼过程中李凯向众帮公司清偿债务行为的法律效力，本院不予认可。因此，张小军有权要求李凯支付91万元款项。”

这里有一点必须声明，即当次债务人与债务人存在的债务数额远高于债权人与债务人之间的数额时，次债务人向债务人履行还款义务的行为未必必然无效，关键要审查次债务人与债务人之间的行为是否存在恶意串通，替债务逃避债务的问题。