如用人单位的规章制度明确旷工五天属于严重违反公司规章制度，公司可以依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动关系。但是前提是：规章制度需要经过民主制定程序（应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定）和公示程序，最好有员工的签字确认。如公司没有规章制度或者规章制度并未经过民主制定、公示程序，则依此解除劳动关系有违法解除的风险。
（2016）京03民终10477号
审理经过：上诉人北京德娜文化传播有限公司（以下简称德娜文化公司）、上诉人北京德娜婚庆文化有限公司（以下简称德娜婚庆公司）因与被上诉人金岚劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初11624号民事判决，向本院提起上诉。
德娜文化公司、德娜婚庆公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项；2.金岚承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审法院作出的对金岚请假情况予以采信的认定违背事实，认定错误。二、原审法院作出的关于德娜文化公司违法解除劳动合同的认定与事实不符。金岚请假为虚假请假，其提交的为虚假假条，无论是根据双方签订的劳动合同约定，还是员工手册的规定，还是公司考勤制度的规定，德娜文化公司均有权解除金岚的劳动合同。三、原审法院作出的要求德娜文化公司向金岚支付赔偿金、工资、未休年假工资、生育津贴差额的判决错误，没有事实和法律依据。四、原审法院作出的关于德娜文化公司、德娜婚庆公司承担连带责任的判决错误。
一审法院认为：关于2016年2月的出勤情况，德娜文化公司称金岚当月旷工均未出勤，并就其主张提价空白考勤卡，但其向金岚发送的解除通知却载明其因金岚当月旷工6天而解除劳动合同，其所提交的相关证据相互矛盾，故法院对公司提交的考勤卡及相关主张均不予采信；关于金岚的请假情况，德娜文化公司虽主张金岚提交的系虚假假条，并提交医院出具的证明，但该证明不足以证明金岚伪造虚假假条，故法院对金岚请假的情况予以采信；现根据金岚的出勤及请假情况，德娜文化公司应支付2016年2月工资3469元（7924元/21.75天×9天+1720元/21.75天×80%×3天）。
关于劳动合同的解除，德娜文化公司主张金岚旷工并提交虚假假条的行为严重违反其规章制度，并就其主张提交了员工手册，但其并未举证证明员工手册经过民主程序而制定，且其关于金岚2016年2月均未出勤而旷工的主张与其发送的解除通知相矛盾，而员工手册并未载明提供虚假假条系其解除条件，另其提供的考勤制度系2016年2月3日才发送，未经过民主程序而制定，亦未进行合法有效的送达，故德娜文化公司的解除行为并无依据，系违法解除劳动合同，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金87164元（7924元×5.5个月×2）。
二审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。德娜文化公司提交的员工手册已由金岚签收，金岚应知晓该员工手册的规定，其应予以遵守。根据该员工手册的规定，员工一年内累计旷工3天的，公司有权将其视为严重违反公司规章制度的情况，对该雇员作出解除处理。根据查明的事实，金岚于2016年2月16日向德娜文化公司请病假3天。德娜文化公司主张金岚提供虚假病假条，属于旷工。本院认为，根据德娜文化公司提交的北京市怀柔区妇幼保健院出具的证明，北京市怀柔区妇幼保健院已于2015年8月18日更换诊断证明章，更换后的诊断证明章与金岚向德娜文化公司提交的诊断证明书上所盖诊断证明章明显不一致，而根据北京市怀柔区妇幼保健院向本院出具的证明，诊断证明书记载的日期并无金岚的就诊记录，故本院认定金岚向德娜文化公司提交的诊断证明书为虚假。金岚向德娜文化公司提供虚假诊断证明书请病假，并于2016年2月16日至2016年2月18日未到公司上班，已构成旷工，其行为严重违法了德娜文化公司的规章制度，德娜文化公司与其解除劳动合同符合法律规定。一审法院认定德娜文化公司违法解除劳动合同并判令其支付金岚违法解除劳动合同的赔偿金，属认定事实错误，本院依法予以纠正。
（2018）京02民终2058号
一审法院认为，信用是一个人的立身之本。根据查明的事实，刘丽伟在请假过程中存在失信言行，对其提出批评。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此安邦公司应对其所主张刘丽伟违反公司规章制度的事实及处理依据的规章制度系民主程序制定及向员工公示或告知的事实承担举证责任，本案中刘丽伟存在11天旷工，但安邦公司据以作出处理依据的《安邦公司请假、休假分类表（附件一）》并未经过民主程序制定；另外，从安邦公司规章制度由“旷工15天”被修改为“旷工5天”即可单方解除的行为看，短期内员工旷工天数的多少只是企业在管理尺度上的宽严把握，刘丽伟的旷工行为并未明显严重到违反劳动纪律和职业道德足以被开除的程度。故安邦公司在解除与刘丽伟劳动合同的过程中程序存在瑕疵，安邦公司应向刘丽伟支付违法解除劳动合同赔偿金。
二审法院认为，安邦公司已将《安邦公司请假、休假分类表（附件一）》向员工公示，刘丽伟收到该文件并签字确认知悉安邦公司关于员工请假制度的规定及旷工多日的法律后果，亦承诺遵守公司规章制度，就应当遵照执行；且劳动者按照用人单位的工作时间要求到岗工作是一般社会公众知悉并应严格遵守的一项劳动纪律，刘丽伟作为劳动者，即便劳动规章制度未规定旷工多日的法律后果，其亦应当遵守该项社会公众认可并接受的劳动纪律。现刘丽伟向安邦公司请假，在未获批准的情况下仍不到岗工作，应属旷工。且旷工时间已十余日，严重违反劳动纪律，刘丽伟应当承担相应的法律后果。
综上，安邦公司解除刘丽伟劳动合同的行为并不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同，故不应支付刘丽伟违法解除劳动合同赔偿金，本院对原审法院的该项处理予以调整。
总结：由以上两个北京的案例我们可以看出，劳动者出现超过5日旷工后，用人单位以严重违反规章制度解除劳动关系，但用人单位的规章制度皆有程序瑕疵，在这种情况下一审法院判决违法解除，而二审法院予以了纠正。这恰恰反映了用人单位这样解除是存在败诉风险的，但结合具体案情还要考察劳动者的过错程度，第二个案例中的二审法院以“即便用人单位规章制度未规定多日旷工的法律后果，劳动者亦应当遵守社会公众认可并接受的劳动纪律”判决劳动者败诉，也是为劳动者敲响警钟，希望能够引起劳动者的重视。但同时用人单位也不应小觑自己的程序瑕疵，毕竟判决单位败诉的判决不在少数。法院在针对具体案情的时候是要做劳动者与用人单位的过错及利益平衡的，这点用人单位应明白，在劳动者的过错程度相对小于单位，而被保护的利益相对更大时，法官的天平是不会倾向单位的。
转自：兰台劳动微信公众号
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