临摹作品属于创作还是复制，是否侵权，能否享受著作权
美术作品比文字作品在剽窃的认定上复杂，并且更难鉴别。国际公约及中国著作权法均规定了享有著作权的作品必须具备的实质性条件是作品具有独创性。在司法实践中，采用美国判例中的"接触+独创性"来认定是否是侵犯著作权的行为。而临摹作品属于创作还是复制，是否侵权，能否享受著作权，我国法律和国际公约都采取回避态度，司法实践也因对独创性的认定不一而有差异，此外还受是否经过被临摹者许可、是否合理使用、是否超过著作权保护期限等多因素影响。[阅读全文]
罗伯特.P.墨杰斯等著，新技术时代的知识产权法》【M】，中国政法大学出版社， 2003
刘春田，知识产权法【M】，法律出版社，2004
陈敢, 美国版权法【M】，法律出版社，2003
冯晓青, 知识产权法【M】，湖南人民出版社，
毛泽鉴，民法总则【M】，中国政法大学出版，2004
【西班牙】德利亚?利普西克，著作权与邻接权【M】，中国对外翻译出版公司，2003
雷炳德著、张恩民译，《著作权法》【M】，法律出版社，2005
导语：近日，沈阳小贩夏俊峰儿子强强画作涉嫌抄袭几米画作引发热议。一旦涉及商用、公开出版，模拟他人美术作品的行为是否是剽窃？构成侵权？其实，美术作品比文字作品在剽窃的认定上复杂，并且更难鉴别。以下是关于"美术作品剽窃行为界定"你需要知道的九件事。
我国《著作权法》第四十七条第五款将"剽窃他人作品"规定为侵犯著作权的行为之一，要求侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，然而著作权法及著作权法实施条例对于何为剽窃行为、如何认定剽窃行为等并无具体规定。文字作品相似是否构成剽窃的认定，在"技术"层面上还可按照篇章结构、内容、剽窃部分所占被剽窃部分的比例等几方面来确定。而美术作品比文字作品在剽窃的认定上复杂，并且更难鉴别。
《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》及中国著作权法均规定了享有著作权的作品必须具备的实质性条件是作品具有独创性，但均没有进一步解释独创性的含义和判断标准。学界一般从两个方面理解，"独"的部分和"创"的部分："独"的部分是指作品不是抄袭，而是作者本人独立创作的智力成果；"创"的部分是指作品必须是智力性创造的结果，而且应当具有最低限度的创造性。
中国虽然规定独创性是作品构成要件，但是对于什么样的作品具有独创性并没有明确的规定和标准。在理论及司法实践中，采用美国判例中的"接触+相似性"来认定是否是侵犯著作权的行为。接触是认定剽窃成立的必要条件，没有接触，剽窃就无从谈起。而是否接触，除了原告曾经将作品交给过被告的情形，往往又需要根据两部作品的实质性相似程度考量。
因此，实质性相似是判断的根本依据。若行为人的作品与他人作品实质上相同或相似，且所占比例较大，不同之处仅仅是改头换面的添加，则基本可以认定作品缺乏独创性，剽窃行为成立。事实上，在西方艺术界，关于是否剽窃有一个比例的衡量。一般相似度达到30%~40%就有抄袭之嫌，否则就只属于雷同。然而，在中国书画中，这个比例却并不适用。有人打趣道"怎么可能界定一个书画家的作品学习了20%的齐白石，25%的张大千，15%的傅抱石呢？"
2007年，陕西书法家任新昌发现李中元的"中元书画"网页所使用的"太极猴寿"除猴尾部外，与自己多年所书写"猴寿"均相同，认为是对自己作品的侵权，将李中元告到法院。一审法院认为"太极猴寿"应当属于非接触性临摹，未脱离"猴寿"的形式，本质上属于对原作的复制行为，因此"太极猴寿"最终不能成为著作权法意义上的具有独创性的作品。而在二审法院认为"太极猴寿"具有一定的智力成果和特有的表现手段，且著作权法所指作品独创性而非首创性，故应当认定"太极猴寿"具有独创性，未侵犯任新昌创作的"猴寿"作品的 著作权。
临摹是中国书画传统的学习方式，临摹作品作为在已有作品的基础上，运用临摹的方式所得到的物品，二者所表达的创作主题和思路较为相似。临摹作品的性质如何，根据我国1990年的《著作权法》第52条的规定，临摹被明确地归类到了复制行为当中。而在2001年修订的《著作权法》在这一表述中删除了临摹，对临摹属于创作还是复制采取了回避态度。这也给临摹作品的性质问题留下了更大的争论空间。国际上对于临摹作品是否具有独创性这一问题一直存在争议，就不能从中找到临摹作品不具备独创性的证据。但也没有国际公约对临摹作品具备独创性给予了肯定。
上海美术工作者汤剑在1993年初把敦煌壁画上所描绘的人物作为绘画题材，成功绘制出了敦煌佛画，并取名为《菩萨》。另一名画家李逸丰在1994年绘制出了三幅美术作品，并取名为《壁画》。汤剑认为，《壁画》是对《菩萨》进行模仿，构成侵权行为，遂将其告上法庭。被告辩称敦煌壁画已经进入公共领域，原告的作品是对壁画进行复制没有独创性，也不应享有著作权。而法院基于调查认为，《菩萨》在构思、整体布局再到造型设计上，均与敦煌壁画有较大差异，其性质并不是对已经进入公共领域的敦煌壁画的复制，它应当是个人富有创造性的劳动成果，依照相关法律规定，此作品应受著作权的保护。
1987年，美国《绿野仙踪（注释版）》等三本图书将《经典儿童插画集锦》告上法庭，因其印有的由 W. W. Denslow 创作的、现在十分罕见的三幅插画被后者引用。《绿》等认为这些插画在公有领域已经十分罕见，他们在书中印制了这些插图的复制件，是为公众提供利益，并且做出了画面调整。虽然法院同意了他们的看法，但版权保护的诉讼仍被驳回，因为法院未能发现、原告也未阐述这些细微的改动如何体现原告在艺术上的独特见解。也就是说，这三幅插画的复制件不具有独创性，也无法获得版权保护。
是否经许可，并作为营利性使用也是判断临摹行为是否侵权的重要因素。美国版权法规定，未经许可临摹他人作品，侵犯演绎权，即使临摹的作品具有独创性，也不享有版权。而希腊对此则予以保护。但也主张临摹他人作品应以合理使用为限，营利性的使用应当经原作者许可，并支付报酬，如此以体现利益平衡原则，既有利于临摹者的创作积极性，又保护原作者利益。
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