邱晓华重婚案的道德与法律困惑
作者：邱兴隆，湖南大学法学院教授、博士生导师，学术委员会主任，醒龙律师事务所名誉主任。
来源：醒龙律师网
责编：若言
我听各位在下面都叽叽喳喳的，肯定是在议论我们老邱家早4年前就出大名了。不但出了个邱兴华，而且还出了个邱晓华（笑声）。关于邱兴华案，引起争议的仅在于一个程序问题，也就是对邱晓华是不是应做精神病鉴定的问题。尽管这确实也是一个重要的问题，但我对它的兴趣，远不如对邱晓华案的兴趣大。因为邱晓华案所引发的问题，远多于邱兴华案，而且，也与我们大家的生活更为贴近。这就是我今天选择邱晓华案来做这个所谓的学术报告的原因之一。此外，应该说明一下的是，我在这里之所以选择讲邱晓华案，并不在于他是一位高官，更不在于他是我游学过的厦门大学的校友。而在于，当初我在网上一看到邱晓华涉嫌重婚罪开庭审理的报道，心里就觉得怪怪的，很不是滋味。这部分源于作为邱晓华的一个同代人而对邱的处境的一种同情，更重要的是，源于自己作为一个法律人尤其是作为一个刑法学人，对现行立法，具体地说，就是我国刑法中关于重婚罪的规定的困惑。因此，如果要取个名字的话，我觉得我的这个报告的主题可称为《邱晓华重婚案的道德与法律困惑》。
下面，我准备从四个方面来向大家讲讲邱晓华案使我产生的困惑与思考。我将首先给大家介绍一下邱晓华重婚案的背景与案情；其次，我将与大家讨论一下我们所需要的是什么样道德评价标准；再次，我将对我国现行刑法关于重婚罪的规定提出批判；最后，我想从情理与法理的角度来分析在现行刑法框架下，邱晓华是否构成重婚罪。
一、邱晓华案的背景与案情
之所以要先介绍一下邱晓华案的背景与案情，是因为我估计有不少同学不知道邱晓华案的具体情况，不做一下介绍，大家可能不知所云。当然，应该说明的是，我既不是邱晓华的辩护人，也不是邱晓华案件的有关司法人员，更不是决定邱晓华命运的那些人员。因此，我关于本案的背景与案情的介绍，实际上是基于对媒体有关报道的归纳。
说来，邱晓华可谓官场得意。因为其年仅48岁即担任了国家统计局局长，即副部级正职高官。正因如此，他也曾经被厦门大学视为杰出校友与骄傲。但是，天有不测风云，官场得意的邱晓华的家庭生活却很失意。家庭生活的失意在于他的结合妻子犯了一种特殊的疾病，即红斑狼疮。至今为止，红斑狼疮形成的病因是什么，还是医学界待解决的一个问题，但有一点是可以肯定的，即红斑狼疮是一个不治之症，很难愈合，而且有遗传性。正由于是有遗传性，所以邱晓华跟他的妻子两人不能过夫妻生活。这个背景必须跟大家介绍一下，不然我们这场讨论就没有共许前提。根据有关介绍，至少在邱晓华的妻子犯病前，他是一个很规矩的男人，也就是说，夫妻感情挺好，也没听说过有什么外遇。但是，回溯大概四五年，或者说五六年，邱晓华做了一系列为我们觉得不可思议的事，即情乱、性乱。所谓情乱，是说他红杏出墙，在妻子之外，根据现在公布的资料来看，至少还有情人，并与多人通奸。除此之外，还有嫖娼，甚至还有境外嫖娼。
问题就出在邱晓华与他的情人的关系上。在2006年，邱晓华的一位记者情人为他生了一个孩子，女儿。尽管邱晓华与结合妻子已经有了一个上了大学的女儿，但是，再为人父的喜悦、多子多福的传统观念以及其他种种原因，促使邱晓华在有了这个孩子后，与这个记者情人的往来更为密切，感情也得到了进一步的加深。当然，具体他们之间的关系究竟深到了什么程度，对于我们来说，还是一个待解之谜。但有一点基本上是肯定的，即邱晓华的落马，与这个情人关系重大。大家所知道的上海社保基金案中涉及一位叫张某的被查处，他交代自己为巴结邱晓华，曾送给邱晓华的这位情人一套房，尽管从现有资料来看，这套房至少不属于邱晓华收受的贿赂，但是，邱晓华与其情人的关系，由此得以公开并受到追查。中纪委对邱晓华的最终审查结果是，邱虽然先后四次共计收受他人礼金22万元，但因其没有为他人牟利的行为，其不构成受贿罪。这样，对邱晓华的审查以清查受贿开始，以将邱与其情人的关系定性为重婚而告终，邱晓华被以涉嫌重婚罪移送司法机关处理。邱晓华重婚案经北京市人民法院开庭审理，以重婚罪判处其有期徒刑两年。这就是曾经在全国引起轰动的邱晓华重婚案的由来。
接下来，我们谈第二个问题，就是：
二、我们需要的是什么样的道德评价标准
在座的有绝大部分年龄都在二十岁上下，你们的父辈与你们恰好是近30年来中国道德观念大碰撞与大变革的见证人和践行者。为了帮助大家回顾一下这场大碰撞与大变革给时下中国道德评价带来的巨变，我想先给大家讲两个我在学生时代的故事。
记得上大三的时候，我们班上发生了一起新闻，就是一位同学发生了喜新厌旧的恋爱风波。他当年也就是二十岁左右，来自某省偏远农村。在上大学之前，他有一个对象，而且按照他们那个地方的规矩或者说风俗习惯，一谈上对象就同居。但上大学后，这位同学思想发生了变化。他向往在城市建立家庭，但他的对象是农村户口。后来，他家所在的乡（当时叫公社）卫生院的院长，看中了他，想把女儿许配给他，而他女儿是非农人口（即不是农村户口）。这样，一拍即合，我的这个同学结束了与对象的关系，与院长的女儿建立了恋爱关系。当然，也就还是按照当地的风俗习惯，与院长的女儿同居了。当然，他与邱晓华有本质区别，他是喜新厌旧，而邱晓华是喜新不厌旧（笑声）。但问题不是他想的那么简单。因为他的前对象家里认为，女儿都与你睡觉了，你不要她了，吃了大亏。因此，前对象一家到我这个同学家大闹“天宫”，要么是恢复恋爱关系，要么赔钱。在我的同学家没有答应后，这位想当我的同学的老丈人的前对象的父亲（大笑），把我同学家的牛牵来卖了当路费，带着女儿不远千里来到了我们学校告状，要求学校开除我的这位同学。尽管最后，我的这位同学没有被开除学籍，但还是受了开除团籍的处分。我还记得，在全班团员举手通过对他的处分的会上，除当时作为团支部组织委员的我基于我是他入团介绍人的关系以及自己现在也记不清楚的原因没有举手外，近40位年龄不等、性别不一的共青团员们的手是举得那么整齐，那么严肃，其庄严程度绝不会逊色于今天的全国人民代表大会上的任一次举手通过！因为大家所做出的是同一个道德裁判：该同学不是好人！
同样，也是在我大学期间，另一个班的一位同学也发生了一件与恋爱有关的事。当年，我们上大学的年龄上限是28岁，而且，必须是未婚。我要说的这位同学超过了28岁，而且早已结婚生子。但为了上大学，他隐瞒了年龄与婚姻状况。大学二年级的时候，他干脆以未婚的身份与班上的一位女生谈起了恋爱，一谈就是三年，直到临近毕业时，才东窗事发。与他恋爱的女同学虽然因受了欺骗而痛苦万分，并向校方做了反映，但基于理性，其没有强烈要求学校对这位男同学予以处分。此事最终不了了之。
以上两个事例中的第一例，在大家今天看来，肯定不是什么大事，而且，恐怕在座诸位中或者你们周边，类似事例也不少见，甚至你们中有的人在中学阶段就有过此等经历。为什么？因为恋爱讲求自由。既然是恋爱自由，就应该包括“吹灯”自由，结了婚还可以离婚嘛，怎么一谈恋爱就不得分手呢？你们80后90后不是还流行“毕业说分手吗”？至于在恋爱过程中的同居行为，也是两相情愿，谈不上谁吃亏谁占便宜。因此，我敢断言，发生在我这位同学身上的事，乃至比他更“严重”、更“恶劣”的事实——比如：换过多个女朋友，如果在今天的你们身上，肯定是不会受到开除团籍之类严厉处分的，甚至根本就没有人管你这种事。为什么会这样？显然，我的这位同学当时之所以会受到如此严厉的处分，原因无外乎两个方面：其一，在当时，按照我们正统的道德观念，他喜新厌旧的做法，是应当受到谴责的；其二，他败坏了学校与班级的声誉。我们班上的同学们对给予他开除团籍处分的一致赞成，正是这种道德正义感与集体荣誉感所使然。
但是，上面所举的第二个事例，即使放在今天，恐怕也会受到谴责。因为我的这位男同学既已结婚生子，自然也就没有了恋爱的资格，而他一方面对那位女同学隐瞒真相，玩弄她的感情；另一方面又违背了作为丈夫对妻子所应尽的真诚义务，使这位女同学与他的妻子都成了他上演的感情游戏的牺牲者与受害人。然而，学校当时没有对他做出任何处分，这究竟是为什么？显然是因为作为受害者的女同学与他的妻子没有向学校提出处分的要求，而学校则因而认为他没有造成恶劣的影响，学校的声誉没有因他的行为而遭到多大的毁损。
略加分析，即可发现，两个事例中的处理结果的不同，实际上都是20多年前占主流地位的集体主义道德观念的折射。在前一事例中的严厉处理与后一事例中的不受处理的背后，起主宰作用的都是同一道德评价标准，即是否给学校这一集体造成不良影响。而之所以如我所分析的一样，在今天，前一事例不会受处理，而后一事例反而可能受处理，是因为我们的道德观念与道德评价标准变了。在今天，尽管单纯的集体主义道德观念与评价标准仍有市场，但其已开始向尊重个人意志、个人自由与个人权利的不干涉主义观念转变。反映在恋爱、婚姻、性与家庭等问题上，我们的不干涉主义色彩日趋明显，我们不再把是否给集体造成所谓的不良影响等作为单一的道德评价标准，而更注重于将是否违背当局者个人意志作为道德评价的标准。按照这一标准，前一事例中的当事人是在光明磊落地行使其恋爱自由权，当年为集体主义道德评价标准所不容的“喜新厌旧”，在今天的个人主义道德评价标准下，完全可以被理解为人从不成熟走向成熟的必然。正如在当年，提出离婚的一方会同样被斥之为“喜新厌旧”的陈世美，但在今天，人们却在高呼“结婚是误会，离婚是理解”一样。而后一事例中的当事人，即使在今天也仍会受到谴责，是因为他在追求个人自由的同时，跨越了自由的底线。按西方某位著名思想家的说法，自由就是“我在街上走，没有妨碍你，你也不要妨碍我”。按中国民间通俗的说法，自由应该是“大路朝天，各走一边”。但是，后一事例中的当事人，是以隐瞒真相的欺诈方式在追求自己的意志。他所谓的自由，是建立在对那位女同学与他的妻子的自由与权利的妨碍之上。
说到这里，我还应该告诉大家，前列两个事例中的两位当事人今天的归宿，因为他们今天的境况，实际上是与当年所受到的不同处理密切相关的。第一例中的当事人，由于是背着处分离开学校的，在绝大部分同学被分配到中央、省一级政法机关工作的情况下，作为当年全县高考文科状元的他，被发配回老家的县公安局工作。尽管其历经折腾，在年过半百的今天已成为某市公安局法制科的科长，但是，哪个1983年毕业至今已工作了近30年的老牌大学生，不是处长、副处长的，至少也应该混过副处级！而第二例中的当事人，由于没受任何处分，其档案中清清白白，被分配到某地级市公安局工作，一切顺利，在今天已成为威震一方的市公安局局长！副厅级！我经常在想，如果学校当年能像今天一样，对第一例中的当事人持不干涉主义态度，他今天会如此平庸吗？我也经常在想，如果学校对后一事例中的当事人，不因作为受害者的两位女性的沉默而持不干涉主义，而是在干涉主义的驱使下，对他做出了任何处分，他能有今天的辉煌吗？
我说这些，不意味着对学校当年的两种不同处理方式的任何褒贬。因为这是历史所决定的。时光不可倒流，树也不可能倒过来长。按黑格尔的说法，既存的都是合理的。我仅仅是想提醒大家，不管你是否意识到，也不管你是否承认，我们的道德观念与道德评价标准发生了由集体主义向个人主义的裂变。而我们尤其是你们，都是这种裂变的受惠者。试想一下，如果没有诸如第一例中的当事者一样的许多我的同代人所付出的沉重的代价，你们今天能真正享受到恋爱自由吗？请大家正视这一变革，并珍视这一变革给我们所带来的个性解放、对个人权利的尊重以及对个人自由的张扬。
现在，让我们再回到邱晓华案件上来。
我首先必须申明的是，对邱晓华的人格评价与对其所为之事的评价，应该是相对独立的。对某人的人格的否定，不等于对其所为的任何事都要否定，而对某人所为的事的否定，也不等于对其人格的全面否定。正如你们经常议论我“邱兴隆如何如何，但是（不过、可是、然而），他还如何如何”一样，我们要学会全方位、多角度地来评价人或事，摒弃以简单的“好”或“坏”来评价人的传统模式。就邱晓华在婚姻与性问题上的所作所为，我们的评价也应建立在具体的分析的基础之上。
根据有关资料，邱晓华的婚外性行为有三个层面：情人之性、通奸之性与嫖娼之性。我个人认为，根据邱晓华的具体情况，总体说来，他的婚外之性是可以理解的。原因很简单，性是人的本能需要，所谓“食、色，性也”。也可以说，作为人，邱晓华与我们大家一样，拥有满足性的天然的权利。尽管按照公认与通行的道德规范，在一夫一妻体制下，婚外性往往构成道德否定与谴责的对象，但是，具体在邱晓华，这一道德规范显得近乎残忍。因为邱晓华的妻子之病，决定了她作为配偶无法履行其对丈夫的性义务。在这种情况下，我们仍然要求邱晓华不能为性而逾越婚姻的雷池半步，无异于是在剥夺邱晓华作为人所固有的性权利。换言之，在对邱晓华的性行为方式的评价上，我们面临着一个道德上的两难选择：要么是要求邱晓华放弃性权利，以实现婚姻与性的同一性，要么是允许邱晓华冲决婚姻的围堤，实现性的权利。因此，我们尽可以以邱晓华破坏了婚姻与性的同一性为由，对其婚外性行为做出否定乃至谴责的道德评价，但面对这样的诘问，即性是不是人人都可以享有的权利，邱晓华也是人，他的性权利如何实现？我们又将如何作答！
也许，有人会说，他可以离婚。不错，他当然拥有离婚的权利，而且，只要他以妻子不能履行性义务为由提起离婚诉讼，我相信，任何一位法官都会判准离婚的。我甚至还认为，如果他的妻子能意识到没有性的婚姻对于作为人的邱晓华来说，只不过是一口活棺材，她就应该主动与他解除婚姻，还他以做人的权利。因为尽管疾病不是她的错，但是，疾病使她已不能履行作为一个妻子所应尽的义务，她还有什么权利用婚姻来桎梏邱晓华，她又有何权利让邱晓华继续生活在婚姻这口活棺材之中？但问题在于，邱晓华的妻子没有主动提出离婚，邱晓华也没有要求离婚。没有离婚的结果是什么？对于邱晓华的妻子来说，是邱晓华继续承担着作为丈夫所尽的义务，关怀、照顾患病的妻子，使她生活无忧，疾病得到治疗。相反，一旦离异，邱晓华的妻子将会失去这一切。这又提出了一个道德上的难题：邱晓华“糟糠之妻不下堂”，没有因为妻子有病而抛弃她，而是继续履行着作为丈夫的义务，但是，却因妻子无法履行作为妻子的义务而有了婚外之性。我们的道德是要求邱晓华置病妻于不顾，还是理解与宽容邱晓华的婚外之性？实际上，这里所涉及的正是我前面所提到的集体主义道德观念与个人主义道德观念的冲撞，让我们要么立足于维护婚姻与性的同一性的社会需要的角度对邱晓华做出道德谴责，要么立足于对邱晓华的处境及其个人权利的同情、理解与尊重的角度对邱晓华做出宽容。面对这一道德两难，我们该做何选择？其实，我已在前面讲第一个事例时，告诉了大家，我的答案：摒弃集体主义道德观念，张扬个人主义的道德观念。少一份干涉、苛求与责难，多一份同情、理解与宽容。近30年前在我同学身上所出现的道德悲剧，在今天，绝不应该在邱晓华身上重演。
说到集体主义的道德观念，我不得不提醒大家注意，它最危险的不仅仅是在道德要求的名义下对个人自由的干预，而是在于它最容易被政治所利用。事实上，我们面临着对传统道德观念的承继与扬弃，但是，我们更面临着对新的道德观念的培植与接纳。然而，无论是对传统道德的承继与扬弃还是对新的道德观念的培植与接纳，都应该是一个自然的过程，而不是特定利益集团所能主宰或操纵的。而集体主义的道德观念，由于其貌似维护大家的利益与公共权利，具有很大的欺骗性与蒙蔽性，容易被特定的利益集团用作奴化人的工具，使我们不自觉地在所谓维护道德纯洁的名义下，放弃自己的权利，扼杀自身的个性。
有人说，邱晓华是高官，对他应该有不同于常人的道德要求。从表面上看，这一说法没有什么错，而且也完全吻合正统的道德观念。然而，这里实际上是将对人的政治要求与道德要求混同在一起，忽视了对邱晓华作为高官首先是人的人格与人性的认同与尊重。不错，邱晓华是官员，你们可以对他有不同于常人的行政纪律要求；不错，邱晓华是党员，你们可以对他有不同于非党员的党纪要求。但是，党纪、政纪反映的是党德、政德，不是道德。你们用你们的党纪、政纪要求他，我们没有任何资格评头论足。但是，我们的道德标准不等于你们的党纪、政纪，你们不要用你们的党纪、政纪来取得我们的道德，你们更不应在集体主义的名义下以政治需要来诱奸或强奸我们的道德观念（掌声）。
事实上，如果我们不考虑邱晓华是一名高官，而是考虑他是一个与我们一样的人，那么，发生在邱晓华身上的情事与性事，都会被我们认为不是什么大不了的事。只要我们正视这样的现实，即我们周边有多少人在体验着“天亮说分手”式的情与性，我们周边又有多少人在“夜总会”、“酒吧”、“发廊”之类的灰色场所频繁进出；只要你设身处地地想一想，如果你处于与邱晓华同样的境地，你会如何做，我想，我们就不会离开对普通人的道德要求来对邱晓华提出所谓更高的道德要求，我们也不会离开对普通人的道德评价标准来评价邱晓华的婚外性行为。“己所不欲，勿施于人”固然是至理名言，但是，己之所欲，莫加于人，也同样揭示了不干涉主义的真谛。
我强调对邱晓华的理解与宽容，不等于说我对他的行为的认同。我只是想说，我们处在一个多元的但又讲求个性的社会，我们的道德观念与道德评价标准都是多元的，任何把道德观念与评价标准一元化的努力，都是对我们的道德的不尊重。我不赞成对象邱晓华一样的官员予以不同于普通人的道德非难，不等于我对以党纪、政纪来约束官员有何异议。我只是反对将政治问题道德化的泛道德主义倾向，我只是在提醒诸位谨防道德被沦为政治的工具。
现在，让我们转向邱晓华案件所涉及的法律规定，即现行刑法关于重婚罪的规定是否合理的问题。
三、现行刑法关于重婚罪的规定合理吗
从1979年刑法到1997年刑法，诸如暴力干涉婚姻罪、虐待罪之类的妨害婚姻家庭罪，在未达到严重程度时，都是自诉罪，即只有受害人告诉的，才有可能追究刑事责任。唯有重婚罪，刑法始终没有关于不告不理的规定，即属于公诉之罪。不知道在座的诸位，尤其是对刑法感兴趣的同学们注意到这个问题没有。在我主持的各种考试中，我经常针对这一知识点出判断题或选择题，让考生回答重婚罪是自诉罪还是公诉罪？很多人都答错了，习惯于认为重婚罪是自诉罪。在这个错误的答案背后，隐含着什么？为什么刑法始终没有将其规定为自诉罪，而我们中的不少人都会认为其是自诉罪？是单纯基于对刑法的这一规定的不了解而发生的判断错误，还是人们内心确信重婚罪应该是自诉罪？我在出这个考题的时候，不只是在考你的刑法知识，即你是否意识到刑法没有就重婚罪做出不告不理的规定，同时也是在做一个民意测验，即考察你认为重婚罪究竟应该属于自诉罪还是公诉罪？尽管我的标准答案只有一个，如果你答的是自诉罪，我必须扣你的分，但是，从内心来说，我又极其希望你与我一样认为重婚应该规定为自诉罪！
为什么？婚姻，我个人认为，是纯粹的两人世界，是作为社会成员的人最为私人的领地。在今天，我们的国家，我们的法律，我们的公权力，对我们的私人场域干预的实在太多了，以至于我们真正享有自决权的个人权利少的可怜。我们期盼国家不要过多地干预我们的私生活，我们期盼国家对天然只能属于我们私人的私权利尽量持不干涉主义的态度，真正还我们的权利以私人的属性。我们也就当然希望公权力不要侵入我们的婚姻这一绝对应该属于私人的自留地。
讲到这里，我突然想起了一个问题，也是我在讲课时反复强调的一个问题，即犯罪的本质特征是什么？别跟我说教科书上所说的是什么社会危害性，也别跟我说是否应该是什么刑事违法性！我认为，犯罪，尤其是在有受害人的犯罪，只有一个本质特征，就是违背他人意志。在重婚案件中，受害人是合法的配偶。如果作为受害人的配偶明知而放任对方重婚，所谓的重婚便相当于受害人承诺的行为，因为它是不违背受害人的意志的。在这种情况下，你国家主动干涉它做什么？你把它作为犯罪而以公权力介入的道德上的合法性何在？你能说你是为了维护受害人的权益吗？受害人什么时候需要你的公权力介入了？不，你不是在维护受害人的权益，而是在将你的意志强加给受害人，或者说，你是在干涉主义的驱使下粗暴地践踏受害人的自决权，你是在强奸受害人的意志。同样，在受害人不愿诉诸刑法的重婚事件中，纵然是受害人事前所不明知的，也纵然是受害人极其不希望此等事情的发生，但是，其不愿起诉本身即意味着对现实的迁就、放任，或者对公权力介入自己的婚姻与家庭的反对。既然如此，国家还有必要一厢情愿地以公权力干涉其私权利吗？实际上，这与我开始讲到的那种虚伪的集体主义道德观念之间有着某种契合，它表面上所维护的是一夫一妻制的婚姻制度，实质上却是在干涉我们的个人意志。一夫一妻制当然要维护，也有必要通过重婚在刑法中的入罪来维护，但是，有一个基本的底线，这就是，在刑罚权的发动上，应该尊重受害人的意志自由。
以邱晓华案为例，对其提起公诉所导致的是什么样的结果？大家考虑过没有？首先，当然是邱晓华如人所愿地被逮捕、被判刑。当然，大家可以说他是罪有应得。但问题在于，他的妻子会这样认为吗？有资料显示，对邱晓华的婚外情，他的妻子是明知的。她放任丈夫的行为或者“认为家丑不可外扬”或者不愿家庭解体！而你以国家的名义来起诉他，将罪犯的耻辱加诸于他，她能同意吗？其次，邱晓华的被捕、判刑，对于身患重病的邱晓华的妻子来说，无外乎是雪上加霜。因为一方面，审判的公开、媒体的炒作，使她的最大的家庭隐私暴露无遗，她在精神上只会苦不堪言；另一方面，邱晓华的锒铛入狱，使她失去了经济上的来源，生活上的照应，对于身患绝症的她来说，又何尝不是“屋漏偏逢连夜雨”？再次，邱晓华之被受到刑事追究，同时也把作为他的情人的女记者推向了罪犯的边沿。大家知道，重婚犯罪具有一定的对偶性，即不但有配偶而重婚的一方可以构成，无配偶但明知对方有配偶而与之结婚的一方也同样构成。这样，在对邱晓华提起公诉的同时，实际上也就意味着对女记者也应提起公诉，否则，便谈不上法律面前人人平等。尽管这位女记者最终没有被起诉与追究刑事责任，但是，不追究她而只追究邱晓华，原因只有一个，即邱晓华是官员，女记者是平民百姓！基于对官员应该有的高于对普通人的道德要求，邱晓华应受追究，而女记者则可不受追究。而这正是我前面所讲的把对官员的党纪、政纪要求上升为道德要求，并将其作为刑法对其私生活的介入的道德根据的明证。我不是说，对女记者不予追究是错误的，而是想说明，对官员的政治要求与对人的道德要求的混同，势必带来对法律面前人人平等的原则的背离。正由于按照现行法律的要求，女记者同样难逃重婚罪责，公权力的介入给她造成的痛苦也是难以言状的：她不但要承受牢狱之灾，而且要丧失37岁才初为人母的天伦之乐，并承受作为母亲无法正常抚养幼女的良心谴责以及对自身与孩子的前途的无限担忧。最后，我们不能不关注的是，公权力的介入，给邱晓华与女记者的女儿会带来何等的痛苦与灾难：嗷嗷待哺的她，因父母的罪过不但丧失了接受正常抚养的权利，而且还因本身是重婚的产物而构成重婚的罪证，她甚至于本身便是作为“原罪”而来到人世的！其实，问题的严重性还不仅限于此，我们还应看到，在我们的公权力干预邱晓华等的私生活的同时，在邱晓华重婚案被广为报道的同时，也就向全世界公开了这个来到人世才几个月的幼儿是“私生子”的事实，她作为人的隐私权在那儿？当她10岁、20岁、30岁、40岁、50岁、60岁的时候，当她面对自己的同伴、面对自己的同事、面对自己的儿孙之时，她会受到什么样的对待，她将如何做人，她又如何度过漫长的人生？（热烈的掌声）假如我是私生子，你骂了我，我会说你侮辱了我，甚至将你告诉上法庭。而我们的国家却可以置几个月的婴儿的隐私于不顾，向全世界宣告她是私生子。难道同样的行为，当其由个人实施时是犯罪，而当其是国家假借社会的名义实施之时，其就是正义的？
在邱晓华与其结合妻子及其女儿的三人世界中，也许还残留有那么一点点天伦之乐，但是，在他与她之间的二人世界中，不再有男欢女爱，不再有儿女情长！而正是女记者的介入，重建了另一个既有男欢女爱又有儿女情长更有天伦之乐的三人世界，而后一个三人世界是前一个三人世界所默认、理解、包容的，因而可以说两个三人世界的5个成员构建了一个和谐的社会。尽管这两个三人世界因邱晓华是共同成员或者说因女记者及其女儿的存在而略显畸形，但这一外在畸形内在和谐的5人世界相对于那个外在正常内在畸形的三人世界，要强得多。如果我们的刑法规定重婚不告不理，如果我们的刑法不给公权力对私权利的侵入大开方便之门，这种畸形但却和谐的5人世界，必将继续和谐下去。然而，我们的刑法顽固地坚持重婚罪为公诉罪，将我们神圣不可侵犯的私人领域变成了公权力可以肆虐的屠场，和谐的5人世界不但不再和谐，而且本在和谐世界中生存的5人，都将陷入前述万劫不复的深渊！
说到这里，我忽然为我前面所讲述的现在已是公安局长的那位同学捏了一把汗。如果不是学校当年的宽容，他家有妻儿却在学校大谈其爱而且一谈就是近四年，以致与恋人形同夫妻的行为，能逃一劫吗？他还会有今天的辉煌吗？
说了那么多，我只是想告诉大家，刑法将重婚罪规定为公诉之罪，是对历史与人性的反动，是公权力粗暴践踏私权利的明证，是一条明显的没有道德上的合法性的恶法！因此，我再次疾呼，也恳请大家与我一同疾呼：还刑法以理性，还私权以本性，还我们作为私权的主体身份！（热烈的掌声）
也许，我还必须向大家揭示一下，诸如此类的恶法，在我国现行刑法中是多处存在的。原因就在于我们的立法缺乏应有的理性。刑法的每一次修改，几乎都是刑网的扩张与对作为个人的被告不利。立法者似乎没有意识到刑罚不是一个好东西，似乎没有意识到刑罚的有限性，似乎没有意识到刑事制裁应有的限度。面对一种道德反常现象或者一个道德反常事件的出现，我们很少甚至根本不考虑其是否是社会发展的必然，是否仅仅是新的道德观念对传统或正统道德观念的合理冲击——我们只会惊呼“狼来了”！我们只会凭我们既有的道德情感，对其做出本能的抵制反应！我们一边在强调“与时俱进”，一边却在顽固地以正统的道德观念衡量新生的事物！我们甚至不惜把刑罚这一终极手段用做“卫道”的工具，用刑法来扼杀被正统道德观念视为离经判义的现象与行为。我们甚至在立法时根本就忘记了，我们处在一个多元的社会，需要以多元的道德观念与道德评价来包容与宽容新生事物。于是，一种新生的反常事件或者现象，即足以成为刑法修改的动因，并引发一个新的入罪条款，派生一个新的罪名或者一条加重处罚的规定。
实际上，重婚罪之所以被规定为公诉罪，正是以上不理性的立法背景的产物。据我所知，当时主张把重婚罪规定为公诉罪的是某婚姻法学专家。她言之凿凿地说，规定重婚可以公诉的理由是为了确保作为弱者的妇女的权益。为什么？因为女性在家庭之中往往处于弱势地位，丈夫构成家庭的经济支柱，处于强势。因此，丈夫建外室、包二奶，妻子或碍于面子或担心既有的一切失去，往往只有委曲求全，不予告诉。正是为了保护女性的婚姻家庭权益，才有必要将重婚规定为公诉罪。在这里，我们姑且不说把重婚罪的受害人只理解为女性是对刑法的无知与误解，也一看就知道这一立法理由是很难成立的。我不否认，受害人不告诉有委曲求全的因素。但是，正是由于她（他）不告，她（他）的,“委曲”尚可求得家庭之“全”，而现在，你国家主动干预，她的“委屈”是得到了解脱，但是，她（他）的家也就无法“求全”了。我想，在个人的委曲求全与国家介入下的妻离子散乃至家破人散之间，她（她）是宁可委屈继续求全，也不会认同国家的主动介入。以本案为例，我们有什么根据认为邱晓华的妻子没有控告是委曲求全而不是基于对邱晓华的理解或者基于对自己无法履行作为妻子的义务的愧疚？我们又有什么理由一边高呼维护邱晓华妻子的权利口号一边却干着违背其意志的勾当？
应该指出的是，我之所以认为关于重婚应予公诉的规定是一条恶法，还有一个重要的理由，即如此规定使重婚罪的行为人丧失了改正的机会。我们知道，自诉案件，即使已经告诉，也可以撤诉。因此，如果在自诉后，行为人能良心发现，并求得配偶的宽容，受害人完全可以通过撤诉而维持家庭的稳定。但是，公诉案件是不容基于事实与法律之外的原因而撤诉的，即使行为人翻然悔悟，检察机关也得将公诉进行到底、法院则不得不将受害人的意志置于一边而“惩你没商量”，行为人的悔改机会便被断然剥夺。
我以上对刑法关于重婚罪作为公诉罪的规定的正当性的质疑与批判，是立足于应然的角度，即在“恶法非法”的意义上展开的。由此所得出的必然结论是，刑法应该将重婚罪修正为自诉罪。然而，在刑法作出这样的修改前，我们不得不说，国家公权力对邱晓华重婚事件的介入是合法的，毕竟“恶法亦法”。因此，我们现在应该最终转向对邱晓华的行为在现行刑法规定的框架下，是否构成重婚罪的分析。
四、邱晓华构成重婚罪吗
按照刑法第二百五十八条的规定，重婚是指有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。通常认为，重婚包括法律意义上的重婚与事实意义上的重婚。所谓法律意义上的重婚，当是典型的重婚，或者说从刑法的规定的文理所能直接得出的结论，即在自身婚姻存续期间再与他人结婚，或者明知他人婚姻存续而与之结婚。在这里，结婚是指严格按照婚姻法的有关规定而履行了结婚登记手续的行为。所谓事实意义上的重婚，则是最高人民法院在有关司法解释中对法条的规定予以扩张解释的结果，指的是“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的”（最高人民法院《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》）。在这里，我不想过多地质疑最高人民法院将事实婚也纳入重婚处理的解释的合理性，只需说明，我对在刑法已严格贯彻罪刑法定原则的情势下，最高人民法院仍然坚持这种不利于被告的超出法条文理的解释的合理性持怀疑态度，就足够了。因为它与有利被告原则对法律解释的限制相冲突。有兴趣者，可以阅读我的《有利被告论探究》一文（见《中国法学》2004年第6期）。鉴于在中国现行司法背景下，司法解释的效力不只是相当于而且甚至还高于立法的程度，我们对邱晓华是否构成重婚罪的分析，还是以在最高人民法院关于事实婚可以构成重婚的语境中进行为宜。
我没有掌握邱晓华与女记者办理法定的结婚手续的证据或线索，因此，我揣测，其不存在所谓法律上的重婚的问题。相应地，问题的关键仅在于，邱晓华与女记者之间是否构成事实婚。而要就此得出正确的结论，首先必须弄清两人之间的行为是否符合事实婚姻的成立条件。根据最高人民法院的有关司法解释，事实婚的基本必要要件是以夫妻名义同居生活。而所谓以夫妻名义同居生活，首先必须是同居生活，其次这种同居生活而是必须以夫妻的名义进行的。所谓同居生活，当指异性之间“持续、稳定地共同居住”[最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》]。而所谓以夫妻名义则是指不能仅仅是以情人之类的名义（新婚姻法将有配偶而与人同居排除在重婚之外，意味着情人关系或所谓包二奶的行为不属于事实婚），而必须是自认双方系夫妻关系并对外承认系夫妻关系，而外界也将其视同为夫妻关系。因此，有通奸的事实而无同居关系，或者虽有同居关系但没有因夫妻名义同居，均不构成事实婚。
那么，我们再来看看邱晓华与女记者之间是否构成事实婚？
我们首先来看看他们是不是同居关系。邱晓华与女记者有比较稳定的私通关系，这是不容置疑的事实，因为两者相处的时间至少有三年之久。但长期而比较稳定的私通关系就等于同居吗？如果这样，又如何界定长期通奸即所谓性伴侣关系或者长期稳固的情人关系与同居关系之间的区别？
关于邱晓华案，有两个简单的事实，可以告诉我们，他与女记者之间是很难成立同居关系的。其一，邱晓华身为高官，在很大程度上其行动是不如普通百姓自由的，其究竟能有多少时间与女记者长相厮守而达到法律意义上所谓的同居的程度？媒体报道的一个情节为此做了最好的注脚：邱晓华只有利用国庆长假才得以抽空飞往上海看一眼他的宝贝女儿！其二，邱晓华身处京城，女记者远在上海，一南一北，他们能够长相厮守吗？恐怕一个月难以相聚一次。如此虽然长期而稳固但却无法生活在一起的关系，与其说是同居关系，还不如说充其量只不过是一种情人关系。
我们再来看看他们是不是以夫妻名义相处。有媒体报道，邱晓华的部分同事与女记者的一些朋友对二人之间的关系是明知的。问题在于，他们所知道或者认为的二人之间是什么样的关系？是情人关系，还是夫妻关系？邱晓华或女记者是举行过结婚仪式还是对外宣称过互为夫妻？实际上，同样有两个基本的事实告诉我们，邱晓华与女记者没有也不可能对外宣称两人是夫妻关系。其一，当女记者怀孕后，年近40的她禁不住即将初为人母的喜悦，向她的朋友发过“祝福我吧”的短信，但是，当人们追问孩子的父亲姓甚名谁时，她没有说是邱晓华，而只含混地说是“金融界的”。显然，女记者在这里不是想公开她与邱晓华的关系，而只是想向她的朋友宣布她即将做母亲的消息。既然连孩子的父亲是谁她都有意回避，又如何能认为她承认或宣称了她与邱晓华之间是夫妻关系，或者是在以夫妻关系同居呢？其二，邱晓华的身份与地位。正如媒体所渲染的一样，邱晓华与女记者相识之时，即已身居国家统计局副局长的高位，是一棵冉冉升起而前途无量的政治明星。他敢于承认或张扬他与女记者之间的这种敏感的关系吗？要知道，在今日中国之官场，钱、色二字是两根高压线。混迹国家机关数十年而且多经风浪的邱晓华难道连这基本的官场规则也不懂？难道他不知道女记者与他之间的关系一旦为外人所知晓，即足以让他“前途无量”变成“前途无亮”，乃至身败名裂？我想，借他100个胆子，他也不敢承认“我有一个小老婆”！
有媒体利用邱晓华与女记者之间有孩子大做文章，甚至认为私生子的存在就是事实婚的明证。荒唐！有孩子就是婚姻最好的证明吗？有多少强奸案导致受害人怀孕的？又有多少女性因一夜风流而误为人母的？你能说她们与孩子的父亲之间是事实婚吗？再说，即使按照最高人民法院的含混的司法解释，也没有哪一条把有孩子当成事实婚姻或重婚的标志或要件啊。你尽可以说孩子的出生不符合计划生育政策，但你没有任何权利把孩子作为邱晓华与女记者构成重婚的罪证！
正由于邱晓华与女记者之间不但难以构成同居关系，而且谈不上以夫妻名义同居，他们之间充其量只不过是情人关系，而非事实婚的关系，相应地，邱晓华与女记者之间不构成事实婚姻因而不构成重婚罪，应该是本案的必然结论。重婚罪是足以剥夺人身自由的一种刑事犯罪，事实婚也是一个有特定含义的法律概念，而不是想弄你就是有罪，不想弄你就是无罪的任性的工具。（掌声）
但是，说实话，早在对邱晓华案的有罪宣判前，我就不敢对其最终结果持乐观态度，我甚至更多地在为邱晓华的结局而担忧。因为正如我先面所讲到的一样，我们的道德不时会受到政治的蹂躏，而我们的法律又何尝不可能成为政治需要的工具呢！在当初，我真希望我的这一预判是一个错误。然而，可悲的是，被我不幸而言中的是，邱晓华案受到的果然是一个有罪判决。
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