阅读提示：天同码，是北京市天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。“天同十八部”已由法律出版社出版。
“天同十八部”由天同八部（民事）、天同八部（商事）、两部目录（法官检索及体系检索目录）共18卷（其中体系检索目录拆分为民事、商事体系检索目录两卷，故实为19卷）组成。其中民事八部包括：房屋卷、土地卷、工程卷、消费卷、家庭卷、侵权卷、人格卷、家庭卷，商事八部包括：合同总则卷、合同分则卷、担保卷、借贷卷、公司卷、金融卷、执行卷、程序卷。全套“天同十八部”共4200万字，王泽鉴、梁慧星教授分别为本套书作序，已由法律出版社2019年年底出版。
本期天同码，第一个系主旨案例，来自《民事审判指导与参考》最新一期即2019年第4辑（总第80辑）“最高人民法院案件解析”栏目案例整理形成的裁判规则，其他类案参考选自《天同十八部》中《民事八部·工程卷》之“施工合同编·主体资质·挂靠施工”专题。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
天同十八部 ·民事八部与商事八部导航图
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【规则摘要】
1.挂靠施工合同效力，应根据发包人是否善意来认定
——挂靠人以被挂靠人名义对外签订施工合同效力，应根据合同相对人是否善意、在签约时是否知道挂靠事实来认定。
2.个人挂靠经营者，无权以挂靠公司名义为他人担保
——个人以挂靠公司的名义为他人提供担保情形下，仅有公司公章而无公司决议，不足以认定专业贷款机构构成善意。
3.自然人挂靠有资质的建筑企业承包工程，合同无效
——自然人挂靠有资质的建筑企业承包工程，所签施工合同应认定为无效。挂靠人与被挂靠人应对合同无效承担责任。
4.当事人基于同一法律关系起诉，是否属于同一案件
——基于相同当事人，同一事实、法律关系及诉请，在相同法院或不同法院分别起诉所形成案件，可认定属同一案件。
5.工程队挂靠建筑公司独立经营，内部财产关系认定
——被挂靠单位未取得挂靠单位财产支配权，即使占据合法经营地位，亦不能通过调配、使用他人财产进行经营活动。
6.公司内部机构，符合“其他组织”条件的认定规则
——公司内部机构有自己独立财产与组织机构，自主经营、自负盈亏，且独立承担民事责任，应认定属“其他组织”。
7.挂靠经营公司内部机构，应认定享有独立的财产权
——公司与挂靠经营的内部机构虽签有指标承包或内部经营承包责任书，并不能显示两者间的关系具备承包经营特征。
8.发包人已付清工程款，挂靠施工人只能起诉承包人
——发包人已向承包人付清工程款，挂靠施工人诉请发包人给付工程款的，因无合同关系亦无事实依据，故不予支持。
9.仅有委托代理授权书，不能证明存在委托合同关系
——委托代理产生原因系本人授权行为，代理权授予行为具有一定独立性，仅有委托代理授权不能证明委托合同关系。
10.挂靠人非实际施工人，向谁主张工程款，依据不同
——挂靠人非转包关系实际施工人，不能依最高院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定向发包人主张工程款。
11.发包人明知挂靠事实，与挂靠人直接成立施工合同
——建设工程发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上承包方，应认定挂靠人与发包人之间直接成立施工合同关系。
12.发包人超付工程款的，仍应向其他实际施工人付款
——发包人因自身原因导致向实际施工人之一超付工程款，不应将该履行风险转嫁给作为其他实际施工人的被挂靠人。
13.建筑企业以内部承包方式对外施工，不应认定挂靠
——建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工，对外作为合同主体，即应认定为与施工人系内部承包而非挂靠。
14.夫妻一方挂靠施工所负债务，应属于夫妻共同债务
——夫妻一方在婚姻关系存续期间从事挂靠施工所负债务，应属夫妻共同债务，夫妻一方死亡后，配偶应负清偿责任。
15.建筑企业内设项目部，实出借资质，债务共同承担
——建筑企业内部设立项目部，实质却为施工企业向个人出借资质关系的，对外债务应由该法人及个人共同连带承担。
16.挂靠承包工程竣工结算，所签还款协议应认定有效
——工程挂靠承包人在工程竣工后与发包方对工程款进行结算所签还款协议有效，发包方明确拒绝履行的，构成违约。
天同十八部 · 工程卷目录
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【规则详解】
1.挂靠施工合同效力，应根据发包人是否善意来认定
——挂靠人以被挂靠人名义对外签订施工合同效力，应根据合同相对人是否善意、在签约时是否知道挂靠事实来认定。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜合同效力｜善意相对人
案情简介：2012年，开发公司与建筑公司签订建设工程施工合同。随后，建筑公司向牛某出具授权委托书，授权牛某作为工程项目负责人，负责处理全部事宜。2016年，双方因合同履行产生纠纷。开发公司以工程延期为由主张解除合同，并要求建筑公司、牛某承担违约责任；建筑公司和牛某以双方之间存在内部承包协议为由主张协议无效。
法院认为：①在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人所签建设工程施工合同属于无效合同。②本案中，开发公司与建筑公司签订施工合同，建筑公司为承包方，该合同上加盖了建筑公司公章和建筑公司法定代表人私人印章，该合同及附属合同亦未将牛某列为当事人。建筑公司与牛某之间签订内部承包协议，只能证明建筑公司与牛某之间借用资质或转包关系。本案无证据证明开发公司在签订施工合同及附属合同时知道系牛某借用建筑公司名义与其签订合同，故开发公司在签订上述合同时有理由相信承包人为建筑公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的开发公司利益。③开发公司在收到牛某提交的《正负零以下工程预算书》后，未及时依合同约定核定工程量，亦未按合同约定的时间支付工程款，对案涉工程停工、工期延期存在过错。综合双方当事人过错情况，对开发公司提出的工程延期违约金请求以及牛某提出的拖欠工程价款损失，均不予支持。鉴于牛某施工的主体结构分部工程已经验收合格，剩余工程牛某已不再施工，开发公司应返还履约保证金。由于双方均对工期延误存在过错，综合双方过错情况，对双方当事人要求对方承担违约责任诉请，均不予支持。
实务要点：挂靠人以被挂靠人名义对外签订施工合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。
案例索引：最高人民法院（2019）最高法民申1245号“某开发公司与牛某等建设工程施工合同纠纷案”，见《挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力——再审申请人许昌信诺置业有限公司与被申请人牛长贵、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案》（谢勇、张静思，最高院；审判长包剑平，审判员朱燕、谢勇），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（201904/80:212）。
2.个人挂靠经营者，无权以挂靠公司名义为他人担保
——个人以挂靠公司的名义为他人提供担保情形下，仅有公司公章而无公司决议，不足以认定专业贷款机构构成善意。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜公司决议｜对外担保
案情简介：2012年，挂靠开发公司名下从事土地开发项目的张某为罗某向小额贷款公司300万元借款提供保证担保。2015年，因罗某逾期未偿致诉。开发公司以张某私刻公章、担保协议上并无公司决议为由主张免责。小额贷款公司称开发公司在另案中对张某使用该章签约的其他行为予以确认过。
法院认为：①张某挂靠在开发公司名下，从事土地开发项目，但就案涉担保事宜，开发公司不仅未授权张某为罗某借款向小额贷款公司提供担保，且事先并未获悉此节事实，故依法应认定张某以开发公司名义与小额贷款公司签订案涉保证合同行为系无权代理。《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，在开发公司拒绝追认情况下，只有张某行为构成表见代理，该保证合同效果才能归属于开发公司并由其承担相应法律责任。判断第三人是否有理由相信行为人有代理权的时点，应系行为发生时，第三人不能以事后收集的材料证明当时有理由相信代理权存在。同时，代理权外观应系与行为人所实施代理行为有关的权利外观，行为人对其他事项有代理权，不能当然推定行为人对所实施行为有代理权限。②《公司法》第16条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保场合，则须交由公司其他股东决定。这种以决议前置方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司意思，不损害公司、股东利益。据此，能证明张某享有以开发公司名义为他人提供担保的代理权外观证据，只能限于开发公司股东会决议或执行董事授权，或是能证明案涉担保行为确系开发公司真实意思的其他相关证据。而在本案中，无论是张某与开发公司之间的挂靠关系，还是张某因此而持有相关印章、文件事实，均不足以表彰其代理权限存在。③张某挂靠开发公司开发地产项目事实，使得张某享有以开发公司名义对外开展与该房地产开发有关的通常经营业务的代理权外观，但该代理权外观并不能延展至为他人提供担保这一特别事项方面。考虑到本案中小额贷款公司作为专业放贷机构，其在接受担保时，均要求张某提供了相关公司决议，说明其已知道《公司法》第16条存在公司为他人提供担保的限制性规定，故小额贷款公司在获得了开发公司章程、股东出资信息、组织机构代码证等证据材料后，已实际知道张某既非开发公司股东，亦非开发公司法定代表人，仅凭借张某持有印章、贷款卡及自称为开发公司法定代表人的口头说明，并不足以证明张某享有相应代理权外观。张某虽持有开发公司印章，但小额贷款公司作为实际知道法律对公司为他人提供担保存在须经公司机关决议的法定要求的专业贷款经营机构，应当知道公章不能等同于公司决议。在张某所提交的材料既不能证明其系开发公司的股东，又不能证明其系开发公司的实际控制人情况下，在签订合同至实际发放贷款这一长达五个多月时间内，既未向开发公司核实张某代理权限，亦未要求张某出示委托书、公司决议等能证明代理权限存在的证据，小额贷款公司行为既与其公司经营业务特性不符，亦未尽通常情形下的注意义务，由此可认定，小额贷款公司对张某无权代理行为至少属于因重大过失而不知。④开发公司虽与张某存在挂靠开发关系，客观上使得张某存在职务代理的授权外观，但第三人对该外观合理信赖应限于与工程开发相关的事务为宜。在与挂靠开发有关的事项范围内，张某以开发公司名义对外从事的法律行为，应由开发公司承受相应法律后果。根据生效刑事判决认定事实，张某私刻开发公司印章系为用于其与小额贷款公司之间的贷款担保事宜，本案中并无证据表明开发公司同意张某另行刻制印章，或对张某私刻其印章对外开展民事活动存在放任不管情形。虽然开发公司在获悉另案判决后对该案中的抵押担保予以追认，该追认行为系其作为被代理人依法行使权利，不能由此延伸到对本案300万元贷款的担保，更不能以开发公司另案执行程序中的事后追认行为得出本案贷款担保系有权代理的结论。小额贷款公司关于开发公司在已经认可该枚印章在抵押合同上的效力即不能选择性地主张本案担保合同上的印章无效理由，并无相应事实和法律依据。判决罗某偿还小额贷款公司借款本息，开发公司不承担保证责任。
实务要点：个人以挂靠公司的名义为他人提供担保情形下，仅有公司公章而无公司决议，不足以认定专业贷款机构构成善意。
案例索引：最高人民法院（2017）最高法民再209号“江西宏安房地产开发有限责任公司与南昌县兆丰小额贷款股份有限公司等借款合同纠纷案”，见《挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保》（审判长周伦军，审判员王展飞、汪军），载《最高人民法院第三巡回法庭新型民商事案件理解与适用》（X3-2019:101）。
3.自然人挂靠有资质的建筑企业承包工程，合同无效
——自然人挂靠有资质的建筑企业承包工程，所签施工合同应认定为无效。挂靠人与被挂靠人应对合同无效承担责任。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜合同效力｜效力性规定｜合同无效
案情简介：2003年，莫某以挂靠建筑公司名义与开发公司签订建设工程施工合同。
法院认为：①《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，莫某作为自然人，不具有承包建筑工程资质，莫某挂靠承包工程，违反了上述法律强制性规定。②《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故建筑公司与开发公司所签施工合同依法应认定无效。③从莫某与建筑公司所签保密协议内容看，保密协议以外第三人很难知晓案涉挂靠关系。涉案合同签订主体为开发公司与建筑公司，开发公司提交的收款收据表明涉案工程进度款系向建筑公司支付，且莫某参加有关协调会议中亦系以建筑公司工作人员身份参加，莫某所提交借条及借据亦均以建筑公司项目经理部名义借款。以上证据及事实表明，在合同签订和履行过程中，与开发公司发生法律关系的系建筑公司，而非莫某，故莫某与建筑公司对合同无效应承担全部责任。④即便开发公司对此知情，应承担一定过错责任，亦不影响本案实体处理。过错责任划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对涉案工程款数额认定并无影响。依《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方仅对工程款计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，故过错责任认定并不影响涉案工程款数额计算。
实务要点：自然人挂靠有资质的建筑企业承包工程，因违反法律禁止性强制性规定，所签建设工程施工合同应认定无效，无证据证明发包人知晓挂靠关系的，全部责任应由挂靠人与被挂靠人承担。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第235号“莫某与某开发公司等建设工程合同纠纷案”，见《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》（审判长张进先，代理审判员宋春雨、王毓莹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2013:441）；另见《建设工程施工合同应当认定无效的，应参照合同约定确定工程价款——莫志华与东莞市长富广场房地产开发有限公司、深圳市东深工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》（王毓莹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201302/54:149）。
4.当事人基于同一法律关系起诉，是否属于同一案件
——基于相同当事人，同一事实、法律关系及诉请，在相同法院或不同法院分别起诉所形成案件，可认定属同一案件。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜重复诉讼｜同一案件｜工程款｜债权转让
案情简介：2009年10月，实际施工人王某以被挂靠的建筑公司及其法定代表人卢某为被告，在北京丰台法院起诉，要求确认建筑公司与卢某所签工程款债权转让协议无效。2010年3月，王某、何某以卢某、建筑公司为被告，在河北保定中院起诉，要求确认建筑公司与卢某所签上述债权转让协议无效，并依法确认原告享有工程款债权。原告同时提供了北京丰台法院准许口头撤诉笔录。河北保定中院以北京法院就同一案件受理在先为由，裁定驳回起诉。
法院认为：①判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成案件是否属同一案件，应从案件当事人、案件性质及法律关系、案件事实及当事人诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同当事人、同一事实、同一法律关系及主要诉请相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成案件，可认定属同一案件。②本案中，王某等人以建筑公司、卢某为被告，以合作确认书和债权转让协议等为基本事实，在河北保定中院提起债权转让合同纠纷诉讼，与其在北京丰台法院提起的债权转让合同纠纷诉讼比较，可得出两地诉讼被告相同、事实相同、法律关系相同，虽诉请有所差异，但主要诉请即确认债权转让协议无效相同，故可认定在两地所形成诉讼为同一诉讼。因北京丰台法院受案在先，故应裁定移送审理而非驳回起诉。但在北京丰台法院已口头裁定准许原告撤诉后，该案在北京丰台法院诉讼程序终结，并不因卢某、建筑公司尚未收到北京丰台法院准予撤诉通知或法律文书而导致诉讼程序不终结，故本案应继续由河北保定中院审理。
实务要点：基于相同当事人、同一事实、同一法律关系及主要诉请相同，在不同法院分别提起诉讼所形成案件，可认定属同一案件。
案例索引：最高人民法院（2012）民提字第44号“王某与某建筑公司等债权转让合同纠纷案”，见《王贺春、张福才等六人与卢继先、华宸建设集团股份有限公司债权转让合同纠纷案》（审判长何东宁，审判员孙祥壮，代理审判员马成波），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012:365）；另见《基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件——王贺春、张福才、王贺全、张国振、何红心、王连军与卢继先、华宸建设集团股份有限公司债权转让合同纠纷申请再审案》（何东宁，最高人民法院），载《审判监督指导·案例评析》（201203/41:151）。
5.工程队挂靠建筑公司独立经营，内部财产关系认定
——被挂靠单位未取得挂靠单位财产支配权，即使占据合法经营地位，亦不能通过调配、使用他人财产进行经营活动。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜工程队｜夫妻共同财产
案情简介：1998年，祁某自组建筑工程队挂靠在工程公司并作为第二工程处。1999年，祁某病故后，工程公司任命他人担任工程处负责人。祁某妻马某起诉工程公司，主张返还工程处资产及账目。
法院认为：①工程处财产系马某夫妻共同财产。工程处挂靠在工程公司，工程公司在管理上投入了人力、物力，但非投资，不能据此取得对工程处直接经营管理权，且工程公司投入已由工程处交纳的管理费补偿。②祁某在世时，工程处事务即由马某夫妻在工程公司内部相对独立共同经营。工程处与他人债权债务按约定一直由马某夫妻共同自理，马某对此知情并对工程处债务负有偿还义务，只是因祁某病故后，工程公司擅自任命他人主持工程处事务，拒绝由马某管理，才使工程处债务无法确定，此系工程公司侵犯工程处财产所有权带来的必然结果，工程公司应承担侵权责任。③马某不具备建筑行业经营权资格，亦未经审批，诉请恢复经营管理权，不予支持。判决工程公司将工程处财务账、资产、工程承包资料交付马某。
实务要点：建筑企业法人从未取得挂靠单位财产支配权情况下，即使其占据合法经营地位，亦不能通过调配、使用他人财产进行经营活动。
案例索引：青海高院2000年2月22日判决“马某与某工程公司侵权纠纷案”，见《马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（2001:245）。
6.公司内部机构，符合“其他组织”条件的认定规则
——公司内部机构有自己独立财产与组织机构，自主经营、自负盈亏，且独立承担民事责任，应认定属“其他组织”。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜诉讼主体｜内部机构｜公司内部机构｜工程处
案情简介：1984年，于某等退休人员成立工程队，挂靠建筑公司，定期交纳管理费及国家税费。该工程队自筹资金、自聘人员，自主经营、自负盈亏。2003年，于某等500余名职工以工程处名义诉请解除挂靠经营关系并返还财产。关于工程处诉讼主体资格问题成为争议焦点之一。
法院认为：①从工程队成立和演变过程看，其人员、财产独立，建筑公司对工程队无资金投入。在人员管理上，工程队自主招聘员工，员工工资、社会养老统筹金，学历教育及业务、岗位、职务培训等由工程队自行承担。在财产状况上，工程队按建筑企业有关会计制度，建立了相对独立的财务账目。自工程队成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与建筑公司财产可分离，并一直由工程队占有使用。在业务经营上，建筑公司制定管理办法规定了建筑公司下属施工队自主经营、独立核算、自负盈亏，并自负法律责任。施工队自行完成自己招揽的施工任务，也承担承揽的施工任务，且依法交纳税费，并向建筑公司交纳管理费用。②综上，工程队有自己独立财产与组织机构，自主经营、自负盈亏、自行招聘人员，且在建筑公司所订管理办法中规定各施工队“自负经济法律责任”，意味着工程队应独立承担相应民事责任，故工程队作为独立的经济组织存在，符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》所规定“其他组织”特征，应具备主体资格，系本案适格当事人。
实务要点：公司内部机构如有自己独立财产与组织机构，自主经营、自负盈亏、自行招聘人员，且独立承担相应民事责任，应认定该内部机构符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》所规定的“其他组织”特征，其具备诉讼主体资格，可依法行使自己的诉权。
案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第71号“某建筑公司与某工程队挂靠经营纠纷案”，另见最高人民法院《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷一案是否受理问题的复函》（〔2003〕民立他字第3号 2003年8月28日），载《立案工作指导·请示与答复》（200304/5:44）；另见《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷一案是否受理问题的请示与答复》（梁曙明，最高院立案庭），载《立案工作指导·请示与答复》（200304/5:45）；另见《挂靠经营关系中，挂靠方有独立财产权和诉权——北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷一案》（审判长金剑锋，审判员陈百灵，代理审判员杨征宇），载《最高人民法院商事审判指导案例·公司卷》（V3-2011:87）。
7.靠经营公司内部机构，应认定享有独立的财产权
——公司与挂靠经营的内部机构虽签有指标承包或内部经营承包责任书，并不能显示两者间的关系具备承包经营特征。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜诉讼主体｜内部机构
案情简介：1984年，于某等退休人员成立工程队，挂靠建筑公司，定期交纳管理费及国家税费。该工程队自筹资金、自购机器设备、自聘人员，自主经营、自负盈亏。2003年，于某等500余名职工以工程处名义诉请解除挂靠经营关系并返还财产。
法院认为：①从工程队形成历史看，工程队并非建筑公司组建的分支机构。建筑公司未向该队投入资金或机器设备，即建筑公司在工程队进入时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，工程队一直作为独立承担相应民事责任的经济组织存在并向建筑公司交纳管理费用。②从上述约定可知，工程队是自主经营、自主招聘人员、独立核算、自负盈亏、自己交纳相关税费、自身滚动发展而获得资产、设备；工程队只固定向建筑公司支付管理费，而无需再支付任何其他费用，建筑公司亦不承担工程队任何风险及其他民事责任。工程队与建筑公司之间所形成法律关系符合挂靠经营法律关系特征。建筑公司与工程队虽签有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定了工程队一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间关系具备承包经营特征，建筑公司主张双方之间存在承包经营关系缺乏事实和法律依据。③工程队作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。我国法律、法规并未对挂靠经营者财产处分事宜作出明确规定，双方当事人亦未约定，故具体处分方式应综合考虑该部分财产形成过程、各方投入与作用大小，依公平原则予以确定。④工程队占有财产主要依靠该处员工劳动生产积累而成，且已查明建筑公司并未投入资金与设备，故可认定对于争议财产的形成，工程队起了主要作用，但被挂靠方建筑公司经营“资质”亦系工程队生产经营必要条件，在工程队财产积累过程中起到了不能缺少的作用。同时，建筑公司于1997年撤销了施工队并将其财产移交给工程队使用，故工程队占有财产中已含应属建筑公司部分。鉴于争议双方未明确约定如何分配上述财产，考虑到双方对于该部分财产形成均有作用，故法院按双方作用大小确定三七的财产分配比例。
实务要点：公司内部机构如系自主经营、自主招聘人员、独立核算、自负盈亏、自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备，只是固定向该公司支付管理费，而无需再支付任何其他费用，公司亦不承担该内部机构任何风险及其他民事责任，那么公司内部机构与该公司之间所形成的法律关系是挂靠经营法律关系。
案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第71号“某建筑公司与某工程队挂靠经营纠纷案”，另见最高人民法院《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷一案是否受理问题的复函》（〔2003〕民立他字第3号 2003年8月28日），载《立案工作指导·请示与答复》（200304/5:44）；另见《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷一案是否受理问题的请示与答复》（梁曙明，最高院立案庭），载《立案工作指导·请示与答复》（200304/5:45）；另见《挂靠经营关系中，挂靠方有独立财产权和诉权——北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷一案》（审判长金剑锋，审判员陈百灵，代理审判员杨征宇），载《最高人民法院商事审判指导案例·公司卷》（V3-2011:87）。
8.发包人已付清工程款，挂靠施工人只能起诉承包人
——发包人已向承包人付清工程款，挂靠施工人诉请发包人给付工程款的，因无合同关系亦无事实依据，故不予支持。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜工程款｜实际施工人｜合同相对性
案情简介：1994年，建筑公司以内部承包方式挂靠工程公司承揽开发公司工程。1998年，建筑公司起诉开发公司支付垫付工程款。开发公司所举证据表明其向工程公司支付的工程款已与工程总造价相当。
法院认为：①建筑公司以内部承包方式挂靠工程公司施工，施工合同主体并非建筑公司，故开发公司将工程款直接支付给工程公司是正确的。至于工程公司与建筑公司如何给付或是否给付施工人建筑公司，属另一法律关系，与本案无关。②建筑工程在施工中发生的工程排污费、临时设施费、挖掘费、上级管理费、定额管理费及施工用水、电费，依当地省政府有关规定，上述费用应进入工程结算中，由施工单位支付。施工中发生的保险费、消防费用，依双方所签施工合同约定，应由施工方或受益人承担。上述事实说明，开发公司已支付工程款与开发公司工程总造价相冲，开发公司已基本付清了工程款，故在开发公司已支付工程款情况下，建筑公司诉请开发公司支付工程款，应判决驳回。
实务要点：发包人已向工程承包人付清工程款，挂靠施工人诉请发包人给付工程款的，因无合同关系亦无事实依据，故不予支持。
案例索引：最高人民法院“某建筑公司与某开发公司工程款纠纷案”，见《浙江鼎立建筑集团有限公司与吉林尊爵房地产开发有限公司拖欠工程款、赔偿纠纷申请再审案》（侯永安，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200401/6:88）。
9.仅有委托代理授权书，不能证明存在委托合同关系
——委托代理产生原因系本人授权行为，代理权授予行为具有一定独立性，仅有委托代理授权不能证明委托合同关系。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜委托合同｜合同性质｜债权转让｜法律关系
案情简介：2009年，工程公司中标工程，刘某依工程公司出具的、载有“委托缴纳”内容的授权委托书向发包方缴纳467万元保证金。2012年，刘某将上述债权转让给屈某并通知各方。2013年，屈某诉请工程公司返还债务。工程公司称刘某挂靠工程公司并代付工程保证金，并提交了内部承包责任书等证据。
法院认为：①案涉委托书系工程公司向第三方作出的意思表示，系赋予刘某以工程公司名义而为一定法律行为的资格，其实质是代理权授予行为，该代理授予行为使得刘某享有委托代理权。②委托代理权发生原因系代理权授予行为，一般而言，代理权授予行为与某种基础法律关系相联系，该种基础法律关系可能系委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系等。本案屈某举示委托书仅能证明工程公司单方授予刘某委托代理权，并不能证明该代理权基于何种基础法律关系，而工程公司与刘某权利义务应由双方基础法律关系予以调整。③工程公司认为其授权行为系基于与刘某建设工程承包合同关系，并举示了相关证据，能反映出工程公司授予刘某代理权可能存在委托合同之外的其他基础法律关系，故判决驳回屈某诉请。
实务要点：委托代理产生原因系本人授权行为，代理权授予行为本身具有一定独立性，仅有委托代理授权书，并不能证明存在委托合同关系。
案例索引：重庆高院（2015）渝高法民终字第00072号“屈某与某工程公司等债权转让合同纠纷案”，见《屈云诉枣庄市道桥工程有限公司、重庆建工投资控股有限责任公司等债权转让合同纠纷案——代理与其基础法律关系的认定》（杜丹、达燕），载《人民法院案例选》（201601/95:121）。
10.挂靠人非实际施工人，向谁主张工程款，依据不同
——挂靠人非转包关系实际施工人，不能依最高院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定向发包人主张工程款。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜违法转包｜法律适用
案情简介：2007年，建筑公司与工程公司签订协议，约定前者施工，后者提供资质。其后，工程公司与开发公司签订建设工程施工合同。2013年，建筑公司以转包关系中的实际施工人身份向开发公司主张工程款。
法院认为：①案涉建设施工合同签订前，建筑公司已先与工程公司签订协议，约定由建筑公司借用工程公司资质承揽工程，其后建筑公司直接与开发公司签约，并以工程公司名义，直接从开发公司领取工程款。据此，建筑公司与工程公司之间构成挂靠。挂靠与转包通常均有收取管理费行为，是否收取管理费并非二者区分依据。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。无论是前述司法解释还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但前述司法解释第26条第2款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。相较转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目实际控制人，对项目承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人前述司法解释第26条所规定的特殊诉权。
实务要点：资质出借与收取管理费并非区分挂靠与转包必然依据。挂靠人不能依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定向发包人主张工程款。
案例索引：江苏扬州中院（2015）扬民终字第02139号“高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案”，见《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》（李春艳），载《人民司法·案例》（201635:55）。
11.发包人明知挂靠事实，与挂靠人直接成立施工合同
——建设工程发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上承包方，应认定挂靠人与发包人之间直接成立施工合同关系。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜合同关系｜介入权
案情简介：2007年，建筑公司与工程公司签订协议，约定前者施工，后者提供资质。其后，工程公司与开发公司签订建设工程施工合同。开发公司和工程公司法定代表人均为罗某，居某为项目实际投资人，建筑公司为实际施工人。2013年，建筑公司诉请工程公司、开发公司、居某连带给付工程款187万余元。
法院认为：①案涉建设施工合同签订前，建筑公司已先与工程公司签订协议，约定由建筑公司借用工程公司资质承揽工程，其后建筑公司直接与开发公司签约，并以工程公司名义，直接从开发公司领取工程款。据此，建筑公司与工程公司之间构成挂靠。②挂靠协议与建设工程施工合同签订时，开发公司和工程公司法定代表人均为罗某，居某为项目实际投资人，建筑公司为项目实际施工人。故建设工程施工合同实质为，居某借用开发公司名义投资开发，建筑公司借用开发公司名义施工建造，以规避法律法规对房地产开发及工程施工资质的相关强制性规定。此情况下，开发公司对于建筑公司挂靠工程公司承揽工程事实应系明知，对合同义务实际由建筑公司履行亦应明知。因工程公司仅为名义上合同相对方，关于其与建筑公司及开发公司之间合同关系，可参照《合同法》第402条关于委托人介入权规定，认定建筑公司突破了其与工程公司内部约定，对外与开发公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，开发公司应承担向建筑公司支付工程款义务。③建筑公司与工程公司之间挂靠协议无效，事实上工程公司未经手款项亦未收取管理费，虑及工程公司并未从中受益，按权利义务对等原则，工程公司不应承担付款责任。判决开发公司给付建筑公司工程款187万余元，居某对开发公司上述债务承担连带清偿责任。
实务要点：建设工程发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。
案例索引：江苏扬州中院（2015）扬民终字第02139号“高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案”，见《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》（李春艳），载《人民司法·案例》（201635:55）。
12.发包人超付工程款的，仍应向其他实际施工人付款
——发包人因自身原因导致向实际施工人之一超付工程款，不应将该履行风险转嫁给作为其他实际施工人的被挂靠人。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜工程款｜发包方责任｜实际施工人
案情简介：2006年，鹿某以建筑公司名义承包了储运公司办公楼、仓库工程建设，在完成工程造价106万余元后，后续工程由同样挂靠储运公司的刘某完成。2007年，刘某诉请储运公司、建筑公司支付拖欠工程款43万余元。储运公司答辩称其已向鹿某支付130万元。
法院认为：①刘某以建筑公司名义承包了储运公司办公楼、仓库后续工程建设，系该后续工程实际施工人，具有独立诉讼主体地位。储运公司作为涉案工程建设使用单位，在有关建筑工程（预）决算表上加盖公章，并直接向实际施工人支付工程款，与刘某形成了事实上建设工程发承包关系，系本案适格被告。②根据储运公司提交的付款明细及相关凭证，刘某实际收取储运公司工程款78万元，案外人鹿某收取储运公司工程款130万元。刘某曾以案外人鹿某为被告追索涉案工程款，经法院审理，结果因诉讼主体错误被驳回起诉。储运公司并未将该130万元案款支付给建筑公司，而是直接支付给了案外人鹿某，故建筑公司亦无权利义务向案外人鹿某追索超支工程款。鹿某出具的相关发票上加盖的只是建筑公司工程处财务专用章，说明储运公司在向案外人鹿某履行给付工程款义务时存在重大瑕疵。若因此而超付工程款，只能由储运公司自行追偿。判决储运公司支付刘某43万余元。
实务要点：发包人因自身原因导致向实际施工人之一超付工程款，不应将该履行风险转嫁给作为其他实际施工人的被挂靠人。
案例索引：山东青岛中院（2007）青民一终字第1133号“青岛东港国际集装箱储运有限公司与刘邦平建设工程施工合同纠纷上诉案”，见《挂靠纠纷的诉讼主体确立及责任承担》（刘尊知），载《人民司法·案例》（200816:77）。
13.建筑企业以内部承包方式对外施工，不应认定挂靠
——建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工，对外作为合同主体，即应认定为与施工人系内部承包而非挂靠。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜项目经理｜内部承包
案情简介：2000年，个体建筑商曲某以建筑公司项目部经理名义从事建筑工程业务并签订了经济承包合同，约定自负盈亏并向建筑公司交纳管理费。2006年，曲某以建筑公司名义承包的工程竣工后，认为分得的工程款被多扣了23万元而起诉建筑公司。
法院认为：①从本案双方所签合同内容及从事的实际建筑业务看，建筑公司能采取措施、分派人员直接参与工程施工，对外直接向发包人承担合同上权利义务，二者之间应认定为内部承包关系。对此类纠纷，只要符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，法院应予立案受理。②对外承包工程的建筑企业，既是法定纳税义务主体，亦为代扣代缴义务主体。曲某作为内部承包人，不具备相关税费纳税主体资格，故其应得工程款应是总工程款扣除代缴税款和管理费后的余额。即使建筑公司未完成代缴义务，曲某亦无权代替税务机关向建筑公司追缴。判决建筑公司有权利也有义务代扣代缴税后支付曲某7万余元。
实务要点：建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工，对外作为合同主体，即应认定为与施工人为内部承包而非挂靠。
案例索引：山东青岛中院（2006）青民一终字第1161号“曲某诉某建筑公司建设工程合同纠纷案”，见《曲修钊诉青岛广发建筑有限公司一般建设工程合同纠纷案》（滕建刚、刘尊知），载《人民法院案例选》（200802/64:212）。
14.夫妻一方挂靠施工所负债务，应属于夫妻共同债务
——夫妻一方在婚姻关系存续期间从事挂靠施工所负债务，应属夫妻共同债务，夫妻一方死亡后，配偶应负清偿责任。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜合同主体｜继承｜债务清偿
案情简介：2002年，建筑公司第七项目经理部负责人尹某将部分工程分包给王某，并出具加盖经理部公章的结算单。随后尹某病故，王某持结算单向尹某妻子肖某及建筑公司追索工程款。
法院认为：①建筑公司与其第七项目经理部形式上表现为法人与其下设非法人机构关系，实质上应为有资质的建筑施工企业与尹某个人之间出借资质关系，故项目部对外所负债务应由尹某作为主债务人首先承担，建筑公司负连带责任。至于尹某与建筑公司之间是内部承包关系还是挂靠关系，均属建筑公司内部法律关系，对外应由建筑公司承担法律责任。②王某与尹某达成部分工程施工协议后，完成了施工义务，出具的是加盖项目部公章的结算单，表明尹某在借用建筑公司资质期间对王某负有债务，因该债务发生在尹某与肖某婚姻关系存续期间，依法应属夫妻共同债务，故在尹某死亡后，肖某作为妻子及遗产继承人已接手管理了尹某所遗留资产，肖某应依法支付所欠王某工程款，挂名的建筑公司承担连带责任。判决肖某支付王某11万余元及利息，建筑公司承担连带责任。
实务要点：夫妻一方在婚姻关系存续期间从事挂靠施工所负债务，应属夫妻共同债务，在夫妻一方死亡后，配偶应承担清偿责任。
案例索引：陕西西安中院（2004）西民再终字第65号“王某诉肖某等拖欠工程款纠纷案”，见《王旭光诉肖红、西安市城乡建筑建材总公司拖欠工程款纠纷案》（张晓艳、赵海峰），载《人民法院案例选》（200703/61:204）。
15.建筑企业内设项目部，实出借资质，债务共同承担
——建筑企业内部设立项目部，实质却为施工企业向个人出借资质关系的，对外债务应由该法人及个人共同连带承担。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜出借资质｜工程款｜项目部
案情简介：2002年，建筑公司第七项目经理部负责人尹某将部分工程分包给王某，并出具加盖经理部公章的结算单。随后尹某病故，王某持结算单向尹某妻子肖某及建筑公司追索工程款。
法院认为：①挂靠企业并以被挂靠企业名义从事生产经营活动的，挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账号的，出借单位和借用人亦为共同诉讼人。企业法人内部设立分支机构不具有独立法人资格，对外不承担责任，但如形式上表现为法人与其下设分支机构关系，实质却为有资质的建筑施工企业与个人出借资质关系，对外债务应由该法人及分支机构共同连带承担。②本案中，建筑公司与其第七项目经理部形式上表现为法人与其下设非法人机构关系，实质上应为有资质的建筑施工企业与尹某个人之间出借资质关系，故项目部对外所负债务应由尹某作为主债务人首先承担，建筑公司负连带责任。至于尹某与建筑公司之间是内部承包关系还是挂靠关系，均属建筑公司内部法律关系，对外应由建筑公司承担法律责任。王某与尹某达成部分工程施工协议后，完成了施工义务，出具的是加盖项目部公章的结算单，表明尹某在借用建筑公司资质期间对王某负有债务，因该债务发生在尹某与肖某婚姻关系存续期间，依法应属夫妻共同债务。判决肖某支付王某11万余元及利息，建筑公司承担连带责任。
实务要点：企业法人内部设立分支机构实质为有资质的建筑施工企业与个人出借资质关系，对外债务应由该法人及分支机构共同连带承担。
案例索引：陕西西安中院（2004）西民再终字第65号“王某诉肖某等拖欠工程款纠纷案”，见《王旭光诉肖红、西安市城乡建筑建材总公司拖欠工程款纠纷案》（张晓艳、赵海峰），载《人民法院案例选》（200703/61:204）。
16.挂靠承包工程竣工结算，所签还款协议应认定有效
——工程挂靠承包人在工程竣工后与发包方对工程款进行结算所签还款协议有效，发包方明确拒绝履行的，构成违约。
标签：｜施工合同｜挂靠施工｜工程款｜结算依据｜还款协议
案情简介：1998年，钱某挂靠建筑公司承包镇政府工程。2000年，工程竣工，钱某与镇政府就工程款结算后达成还款协议。因镇政府在支付首期还款后，以钱某非合同主体为由拒绝履行后期还款致诉。
法院认为：①钱某与镇政府之间对本案工程款项进行结算所签还款协议，内容真实合法，是当事人真实意思表示，理应受到法律保护。②镇政府在还款协议约定首期债务到期后，无故不履行合同义务，且在法院审理中，明确表示不按还款协议约定支付给钱某工程款，其行为已构成预期违约。钱某依法有权解除还款协议，要求镇政府立即支付拖欠钱某的工程款。鉴于目前农村乡镇财政具体情况以及镇政府实际偿还能力，判决镇政府分期偿还所欠款项较为妥当。判决镇政府分期偿还钱某工程款90万余元。
实务要点：工程挂靠承包人在工程竣工后与发包方对工程款进行结算所签还款协议有效，发包方明确拒绝履行的，构成违约。
案例索引：江苏连云港中院（2000）连民初字第26号“钱某与某镇政府等合同纠纷案”，见《钱明凯等诉灌云县板浦镇人民政府案（工程挂靠承包、预期违约责任）》（王绪凡），载《中国审判案例要览》（2001民:239）。
天同十八部 · 工程卷 · 施工合同编
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