2010－2015年涉公司董事、高管忠实义务审判白皮书
在现代企业制度中，“两权分离”是常见的公司治理样态，即代表公司出资人权利和意志的股东会与实际经营管理企业的董事会、经理层的权能相对分离。一般而言，董事会成员由股东会产生，薪酬由股东会决定（国有独资公司的董事会成员由国有资产监督管理机构委派）；总经理及高级管理人员[1]由董事会产生，薪酬由董事会决定。“食人之禄，忠人之事”，公司的“两权分离”治理样态必然产生董事、高级管理人员对公司股东的忠实义务，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、一百四十八条、一百四十九条对董事、高管忠实义务的内容作了专门规定。[2]董事、高管违反忠实义务，往往表现为利用职务便利进行各种形式的利益输送，“掌勺者自肥”，从而损害公司及公司股东的利益，既不利于公司的持续发展，也有损于职业经理人市场的发展。国有公司董事、高管违反忠实义务的行为还往往与贪腐行为关联，损害国家利益，导致国有资产损失。近几年来，我院审理的涉董事、高管违反忠实义务的纠纷逐年攀升，为了规范公司治理，维护社会诚信，预防企业内部风险，促进企业发展和职业经理人市场的发展，为社会创业创新提供良好司法保障，特制作本白皮书。
一、2010－2015年我院涉董事高管忠实义务纠纷审理概况
（一）案件数量持续增长
2010－2015年，我院审理的涉董事、高管忠实义务的民商事案件数量呈逐年递增趋势。2010年此类案件仅为2件，2011年增长为5件，2012年为7件，2013年为8件，2014年为17件，2015年为22件，总计61件。在61件案件中，我院一审案件3件，二审案件58件。此类案件的案由主要有损害公司利益责任纠纷、损害股东利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷等。
（二）公司涉民企最多，国企次之，外企相对较少
2010－2015年，在我院审结的该61件涉董事高管忠实义务的案件中，公司类型呈现多元化，其中民营企业37件，占60.7％；国有企业12件，占19.7%；外商投资企业8件，占13.1％；港澳台投资企业4件，占6.5％。可见，民营公司是此类纠纷的高发区，国有公司也时有发生，外商投资企业相对较少，这可能与外企对董事、高管团队管理的规范程度较高有关。
图二：2010－2015年我院审理的涉董事高管忠实义务案件公司类型分布图
（三）行为类型以侵占公司财产、违反竞业禁止居多
通过对这类案件类型的进一步统计，董事、高管违反忠实义务的主要类型包括：侵占公司财产、竞业禁止、擅自出借资金或提供担保、以不合理价格关联交易等。在上述61件案件中，涉侵占公司财产案件24件，占39.3％；涉竞业禁止纠纷13件，占21.3％；涉擅自出借公司资金或为他人提供担保的案件8件，占13.1％；涉以不合理价格关联交易8件，占13.1％；而随着商业形态的多样化，董事、高管违反忠实义务的行为方式也日趋复杂，涉其他类型违反忠实义务的案件也有8件。
图三：2010－2015年我院审理的涉董事高管忠实义务案件
违反忠实义务行为类型分布图
（四）七成案件标的额逾百万
在61件涉董事高管违反忠实义务的案件中，诉讼标的额100万元以下的18件，占29.5％；标的额100万元至500万元的31件，占50.8％；标的额500万元至1000万元的7件，占11.5％；标的额1000万元以上的5件，占8.2％，最高标的额达5000万余元。该类案件的标的额较高也说明董事、高管违反忠实义务往往会对公司造成比较大的损失。
二、涉董事、高管忠实义务纠纷反映出的公司治理中的问题
（一）股东会未能有效发挥决议功能，董事、高管的经营行为游离于股东控制之外
审理中发现，许多案件中对于公司有关经营、投资或者重大交易事项，股东会不能有效发挥决议功能，导致公司的控制权旁落于董事长或经理层，这为董事、高管谋取自身利益，进而引发该类纠纷提供了空间与机会。比如，在涉关联交易损害公司利益纠纷案件中，公司的许多交易受董事、高管控制而与利益相关方交易，未经股东会决议或未被股东知晓。有的即便是通过股东会决议的交易事项，因部分中小股东被排除于公司治理结构之外，导致决议损害小股东的利益，这在股东代表诉讼案件中较为突出。
（二）“多职董事”、“多职高管”现象突出，导致关联交易、自我交易频现
《公司法》第六十九条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。该条是对国有企业董事及高管同时担任两个以上公司的“多职董事”、“多职高管”的很大限制。故对于国企而言，必须经过国有资产管理机构同意才能够在其他组织兼职。而对于民营企业而言，《公司法》并未严格禁止董事、高管的兼职行为，仅规定董事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益，不得未经股东会、董事会同意进行自我交易[3]等。
审理中发现，涉董事、高管忠实义务纠纷案件中，约60%的案件存在“多职董事”、“多职高管”的现象，即除在所任职公司担任董事、高管等职务外，还在其他公司担任股东、监事、董事、高管、实际控制人等。且公司往往并不知晓董事、高管的多职行为，由于信息不对称，未能及时进行干预。多头任职的董事、高管很有可能因利益冲突而通过关联交易、截取本属于公司的商业机会等方式损害本公司的利益。例如，我院审理的某食品公司与宋某某损害公司利益责任纠纷案中，宋某某担任食品公司总经理，负责公司的经营管理，同时与其父共同投资设立某贸易公司，经营范围与食品公司经营范围相同。宋某某利用职务便利为贸易公司谋取了大量本属于食品公司的商业订单，食品公司因此遭受经济损失而引发诉讼。
（三）董事、高管隐瞒公司关联交易、自我交易的信息
董事、高管在经营中实施可能产生利益输送的关联交易、自我交易的行为应向股东会或董事会披露，但从既有案件来看，董事、高管大多不会提请股东会、董事会批准，公司股东对交易的发生过程往往并不知情，相关信息处于不对称状态。有些案件中，董事、高管操纵的关联交易历时三年之久，交易金额达数千万元；有些案件中，董事、高管的关联交易行为发生在数年之前，公司在其离职后才得以发现并提起诉讼，导致举证困难，损失难以确定；有些案件中，董事、高管离职后下落不明，无法参加诉讼，公司面临董事、高管的责任无法追究、损失难以挽回的风险。
（四）财务管理混乱，为董事、高管侵占公司财产提供可乘之机
在不少案件中，涉案公司的财务管理制度混乱，甚至有因财务资料混乱无法进行审计的情况，这为相关人员利用财务管理漏洞，侵占公司财产等提供了可乘之机。比如，在某能源公司诉俞某某损害公司利益责任纠纷案中，俞某某作为公司高管，以用于公司业务的名义先后从公司账户转入俞某某个人或其控制的其他公司账户近200万元，其中包括支付差旅费、咨询费等。而这些费用有多少是用于公司的业务，多少系被俞某某侵占，因公司自身财务管理混乱，导致证据不清。
另外，公司对于合同款项疏于管理亦是引发此类纠纷的重要原因之一。比如在S贸易公司诉王某、Y贸易公司、R贸易公司损害公司利益责任纠纷案中，王某作为S公司的总经理，在S公司与其客户签订的许多买卖合同履行过程中，指令交易对方将合同款项汇至王某实际参与经营的Y公司、R公司，导致S公司损失合同款近600万元。可见，公司对于交易合同缺乏完善的管理制度，对于合同款项进出疏于管理，也为董事、高管“损公肥私”提供了可乘之机。
统计中发现，在以董事、高管侵占公司财产为由提起的损害公司利益责任纠纷案件中，几乎都与公司财务管理混乱，对应收账款疏于管理，对支出报销疏于审核等财务漏洞有关，具体包括：（1）利用财务管理漏洞，从公司暂支款项，事后未归还或未如实报销；（2）通过财务操作，将应收账款冲销；（3）隐瞒并截留公司收入，未予入账，或者收取应由公司收取的业务款未予返还；（4）擅自占用公司设施取得个人收益；（5）虚构转账事由将公司资金转出；（6）公司清算期间转走公司账上资金；（7）董事、高管为其配偶、家人报销费用支出等。
（五）公司章程未能有效发挥对董事、高管的约束作用
公司章程系公司治理的纲领性文件，《公司法》赋予公司章程重要的法律地位，是法律尊重公司内部治理的体现。但审理中发现，许多公司章程未能有效发挥对董事、高管的约束作用：一方面，许多公司的章程只是公司设立时必须有的“摆设”，公司一经成立，章程便被束之高阁，董事、高管我行我素现象突出。有的董事、高管甚至涉讼时还不知道公司章程的内容。另一方面，很多公司存在章程趋同的现象，章程内容只是照抄《公司法》条文，或使用工商部门的参照版本，没有根据公司本身的业务类型、经营特点等事先作出有针对性的规定，事先对董事、高管作出规范细化的授权性或制约性规定，这也给在纠纷发生后对董事、高管是否违反忠实义务的事实认定带来一定困难。
（六）监事会功能虚置，董事、高管履职缺乏内部监督
虽然我院还没有关于监事违反忠实义务的案件，但董事、高管违反忠实义务的行为往往与监事会及监事履职不力有很大关系。这主要因为：一是不少公司的监事会经费和监事薪酬受董事会控制，监事地位不独立。而按照《公司法》的制度设计，监事会经费和监事薪酬应由股东会确定，监事会与董事会系平行的机构。二是监事会的监督职能处于虚置状态。《公司法》规定监事会可以提请股东会罢免董事、高管人员，在董事会不召集临时股东会会议时可以自行召集和主持，还规定监事列席董事会会议时可对董事会议决的事项提出质询或建议，监事对侵害公司利益的董事、高管可代表公司提起诉讼。但从许多案件来看，鲜有监事提议或召集召开临时股东会以及监事列席会议的情况，亦没有监事根据《公司法》的规定对董事、高管提起诉讼的案件。三是职工监事的地位亦不独立。按照《公司法》规定，监事会应由股东代表和适当比例的职工代表组成。但有些公司章程规定，职工作为监事会成员，其工资、职位都由总经理决定，职工监事身份不独立，无法对经理层起到监督职责，职工监事形同虚设。综上可见，许多公司的监事会及监事功能虚置，未能有效发挥其对董事、高管的监督作用。
（七）法律规定存有疏漏，对自我交易的认定和归入权行使存在障碍
《公司法》第一百四十八条对于“自我交易”作出的界定为“（董事、高管）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，而在实际操作中，董事、高管本人直接与公司进行交易的情况很少，大多是董事、高管另设其他公司与其任职的公司进行对手交易，对此能否视为“自我交易”争议很大。而且，《公司法》第一百四十八条第二款还规定董事、高管违反该条规定的忠实义务的，所得的收入应当归公司所有（行使归入权）。但是，董事、高管另设公司实施了该条规定的行为，所得收入则属于该另设公司所有，另设公司的收入不等于该董事、高管本人的收入（涉及该另设公司其他股东的利益）。是否能将该另设公司的收入返还给董事、高管任职的本公司，在法律上也有较大障碍。
例如，在某开发公司诉倪某某、某物业公司损害公司利益责任纠纷一案中，倪某某在任职开发公司董事长兼总经理期间，另自行设立了某物业公司并占90％股份，物业公司与开发公司订立了物业管理合同为开发公司开发的楼盘提供物业服务。后开发公司解除了倪某某董事长兼总经理职务，并解除了与该物业公司的物业合同。开发公司认为倪某某的行为属于“自我交易”，起诉要求倪某某、物业公司返还1300万余元物业费。倪某某、物业公司则辩称物业公司与开发公司签订物业合同并非倪某某本人与开发公司交易，且物业公司的物业费收入也并非倪某某本人的收入。该案在法律适用上争议很大。
三、关于强化董事、高管忠实义务，完善公司治理、预防内部风险的相关建议
（一）重视并发挥公司章程在公司治理中的作用
完善规范、行之有效的公司治理制度，有赖于股东会、董事会、监事会和经理人员的权责明确和相互制衡。公司章程作为公司内部治理的纲领性文件，系规范股东会、董事会、监事会以及经理人员的重要依据。在市场经济中，各类公司千差万别，无法通过一部《公司法》规范公司主体的所有行为，《公司法》亦无法穷尽公司治理的所有事项，公司的个性化规范应更多地体现在公司章程之中。在尊重“两权分离”的公司经营管理一般规律的同时，公司股东应善于通过章程的制度设计，对董事、高管在经营中的职责、权限予以规范化、明细化。尤其对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为通过章程规定予以事先的风险防范，例如章程可规定对于一定金额以上的关联交易应向股东会披露，或经股东会同意；又如章程可规定董事、高管的竞业禁止范围及违反竞业禁止义务应承担的责任。
章程还可以填充法律规定的疏漏或模糊地带，例如对于董事、高管另设公司与任职公司进行交易的行为，章程可以事先规定如果该类交易未经股东会同意，则公司可以要求该董事、高管返还其另设公司基于该交易所获得的收入。这样，在公司事后就此类交易主张归入权的时候就有了契约依据。
（二）规范公司财务管理制度
在涉嫌董事、高管侵占公司资产而引发的纠纷中，许多公司存在财务管理松散的问题。有的虚列公务开支套取公司资金，有的事先暂借公司资金事后未办报销手续，有的对入账发票不进行审核，有的公司对经费支出审批权限不明，有的公务活动不在公司走账而由个人走账，等等。在此类案件中，董事、高管常以提取的公司资金系用于公司业务活动为由进行抗辩。而由于公司自身财务管理混乱，往往从证据上看，董事、高管在任职时使用的公司资金确有部分用于公务活动，部分难以证明合理用途的情形，这也给法院认定事实带来很大难度。故建议，一是公司应健全规范财务制度，对用于公司业务的一般应从公司走账，对于个人支出报销的，应符合财务规范，防止事后发生纠纷时因财务资料不全而导致举证困难。二是对董事、高管可进行定期任职审计和离职审计，防止一旦发生纠纷时因时隔过长导致资料遗失，事实难以认定。三是健全董事、高管对股东会的财务信息披露制度，必要时股东可依法行使对公司财务状况的知情权。
（三）加强监事会的监督职能
首先，要保证监事会及监事地位的独立性。监事会应由股东会产生并对股东负责，监事薪酬及活动经费应由股东会决定而非董事会决定，监事对于董事、经理而言应具有独立性。第二，应促使监事会及监事能够有效履行监督职责，改变目前监事会监督不力的现状。《公司法》对监事及监事会的履职规定相对粗略，对此，公司股东可充分发挥章程的作用，细化监事会监督的方式和手段。尤其要强化监事会对董事、经理人员职务行为合法性的监督。第三，要提高监事履行监督职责的能力。监事最好具有一定的经验、能力和专业背景，比如具有一定的财务会计、法律等方面的专业知识和工作经验，从而具有履行监督职责的能力。第四，要赋予监事会能够获取真实、准确的公司信息的权利，为监事会行使监督职能提供条件。
（四）国有公司应发挥好党组织的作用
对于国有公司，还应发挥公司党委（党组）在公司决策、监督中的作用。根据《公司法》的规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，国资监管机构可授权董事会行使部分股东会职权。对于国有公司的重大经营决策，一般应由国企党委（党组）讨论后再由董事会决定，国企党委（党组）的决策意志可通过董事会决定来体现。此外，国企党委（党组）还应发挥好对国企董事、高管履职的监督功能，可积极探索建立国企党组织对董事、高管履职进行监督的机制和方式，并与监事会的监督职责相协调，确保国企董事、高管履职行为合法合规，切实防止损公肥私的行为和国有资产流失。
（五）处理好民事纠纷与刑事案件的关系
按照刑法规定，董事、高管如果侵占公司资产达到一定金额，根据不同情形有可能构成贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等犯罪。但是，刑事证明标准要高于民事证明标准。在一些涉董事、高管忠实义务的案件中，公司或股东往往已经刑事报案，可因证据不足等原因未被刑事立案。但由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，刑事不立案并不代表董事、高管的民事责任就必然豁免。如果优势证据证明董事、高管任职期间不当侵占公司资产的，法院仍可判令董事、高管予以返还。因此，公司在经营中要善于运用法律手段，维护自身权益；对于董事、高管而言，既要遵循忠实义务忠于职守，同时在履职中也要增强法律意识规范意识，避免自身风险。当然，法院在审理此类民事案件中发现董事、高管侵占公司资产证据确凿、金额较大的，应依法移送刑事处理。
[1]根据《公司法》第二百一十六条的规定，公司高级管理人员是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。
[2]《公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
[3]自我交易是指《公司法》第一百四十八条第一款第（四）项规定的董事、高管“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”的行为，自我交易属于关联交易的一种形式。关联交易则是指具有关联关系的主体之间的交易，《公司法》第二百一十六条第（四）项规定关联关系“是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”
注：本系列白皮书白皮书有出自北京市高级人民法院，法治之声公众号（lawov-com)收集整理，转载请注明出处。
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