文｜杨颖超律师，法务之家原创团队成员，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者
保底条款，遍及我们生活的各个方面，只是如何合法合规使用保底条款，很多朋友并不清楚。如果不会用、乱用，那么它就是坑，稍有不慎就深陷其中，损失惨重。
什么是保底条款？约定的保底条款是否有效?生活中常见保底条款都有哪些形式？而我们在适用保底条款的时候，要注意哪些问题？带着这些问题，我们一起来揭开“保底条款”之谜!
保底条款是指在合同中约定的无论是否亏损一方享有固定回报的内容。那么保底条款到底有无效力呢？目前，立法只对一些特定的合同类型中出现的保底条款有所规定，尚无对保底条款效力的一般规定。
例一：甲公司与乙公司签订了一份联营协议，约定双方各出资200万元，设立一个工厂;由甲公司提供工厂用房，甲公司每年有限提取利润30万元，其余的利润双方平分。如果出现亏损，不影响甲公司有限提取利润的权利。
这就是联营合同中的保底条款，根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“联营合同保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当认定无效。”(注意：有保底条款的联营合同，只有保底条款无效，而非联营合同无效。)
例二：甲和乙两人签订委托账户管理协议书，约定甲以自有资金5万元委托乙进行期货交易，乙可自行决定交易品种、时间和交易方式等。同时甲乙约定，无论盈亏，甲每月得2%本金作为收益，其余部分归乙，并保证一年后返还甲的本金5万元。
这就是委托理财合同中的保底条款，笔者认为虽然理论上对其是否有效仍存有争议，但在司法实践中，法院都会依据《证券法》第144条的规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，认定券商与委托人的委托理财合同中的保底条款无效，对于非券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款，一般也会被认定为无效。
例三：甲乙两人签订合伙协议约定：甲乙各投资5万元建养猪场，由双方负责日常管理与经营，甲向乙保证每年给付乙1万元分红，对于超出部分的盈利，由双方按50%的比例分成，同时协议约定，对于养猪场的亏损，乙不承担责任，且保证乙的本金不受损失。
这就是合伙协议中的保底条款，笔者认为合伙协议是合同的一种，北京市高级人民法院印发《关于个人合伙纠纷案件中几个问题的意见(试行)》的通知一、如何认定个人合伙(一)《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议。各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。再具体判定是否构成个人合伙时，应注意掌握以下条件：......3、合伙人一般应共同出资，共同经营，共同劳动。4、合伙人在合伙经营中应共担风险，共负盈亏。即不应当有合伙人不承担合伙组织亏损。合伙的特点之一便是“共负盈亏、共担风险”，法律允许约定承担亏损的比例，但不能是“零比例”，故该类型的保底条款也一般被定性为无效。
那么在其余的民商事合同中的保底条款效力应当如何认定呢?从实践中出现的保底条款来看，大致可分为如下两种类型：
1、保证本息固定回报条款;2、保证本金不受损失条款。下面笔者将对上述两种类型逐一分析。
(一)保证本息固定回报条款：是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。
例四：甲与乙签订协议约定如下：乙方以现金方式向甲方某建材公司投资20万元，投资年限为1年，期满后乙方可随时从甲方撤回所投资金。乙方不参与甲方的经营管理，不承担甲方的亏损及债务。甲方保证乙方按出资分享20%的红利，利润在2010年1月5日至2011年1月4日期间一次性支付。
这是典型的保证本息固定回报的保底条款，即一方投入资金，只为取得固定收益，不承担任何商业投资风险。这种保底条款，虽然表面上看是“投资协议”或“合作协议”，但其法律特征完全符合借款合同的特征，是以合作之名行借款之实。故对于此类保底条款，就应当将其认定为借款合同。对于企业间的拆借行为，除存在《合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形外，应当认定有效;对于个人间的借款行为，当借款利率未超过年利率24%，应当认定为有效;对于企业和个人间的借款行为，如果没有违反法律规定的情形的，原则上也应当认定为有效。
(二)保证本金不受损失：是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失;对收益部分，双方按约定比例分成的条款。
例五：甲和乙协议约定如下:乙方以现金方式向甲方某建材公司投资20万元，投资年限为1年，期满后乙方可随时从甲方撤回所投资金。甲方保证如果公司盈利，则双方按投资比例分成，如若亏损，一年期满后仍给付乙方20万元。
这是典型的保证本金不受损失的保底条款，笔者认为在此类条款中只要双方当事人意思表示真实不具有合同法第52条规定的无效事由，即为有效。
律师提示：
保底条款在法律层面上属于意思自治的范畴，但需提醒当事人，签订附有保底条款的协议并不代表高枕无忧，一定要明确协议的性质。以后保底条款可能还会有新的表现形式，当出现新类型的保底条款而法律又未作明确规定时，要以当事人的意思表示为基础，判断其效力。进而使用正确的法律。
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