作者：浙江省高级人民法院刑一庭 侯天柱
文章来源：感谢作者赐稿！
参考法律法规
《烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准（GB11652-89）》
国防科工委、公安部制订了《民用爆炸物品品名表》
《烟花爆竹安全管理条例》
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知（安监总管三〔2012〕116号）》
近年来，全国各地涉烟花爆竹犯罪处于高发、频发态势，造成了严重的人员伤亡和重大的公私财产损失。法律对此类行为理应予以规制。如何规制？各地的司法实践却存在很大差异。
查阅中国裁判文书网，仅无证经营烟花爆竹的行为，部分法院以非法经营定罪；部分法院以非法买卖、储存爆炸物定罪。
在量刑上，以非法买卖、储存爆炸物定罪的，对黑火药、烟火药分别达到50千克、150千克的情形，部分法院根据相关司法解释规定认定情节严重，在十年有期徒刑以上量刑；部分法院则不依照司法解释规定而未认定情节严重，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
同案不同判，不仅严重影响到相关行为人的合法权益，同时也影响到司法公平及司法公信力。为此，笔者以浙江省W市两个相邻基层法院的案例作为样本，深入探讨这一问题，以期为解决法律统一适用，提供一些参考意见。
同案
不同判
A县人民检察院指控：2014年7月26日，被告人甲在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，在某镇向某出口花炮厂以处理价人民币32100元购入“满堂红”10000响型、8000响型、5000响型、4000响型、3000响型、2000响型爆竹共510箱，后在未办理烟花爆竹道路运输许可证的情况下，由江西省某县运往浙江省准备销售。次日晚上22时30分许，运载上述爆竹的货车在浙江省A县X镇高速路口被安监局工作人员查获并收缴了涉案的510箱爆竹。经鉴定，涉案爆竹价值人民币83160元。
A县人民法院查明的事实和指控的事实一致。该法院认为，被告人甲违反国家规定，未经许可而非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。甲有犯罪前科，酌情予以从重处罚。但其归案后能如实供述自己的罪行，涉案爆竹已全部被收缴，予以从轻处罚。据此，以非法经营罪判处被告人甲拘役五个月，并处罚金人民币55000元。
B县人民法院审理查明，2014年12月份，被告人乙伙同他人在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，以牟利为目的，从某市购进“喜气洋洋”、“中国红”等烟花爆竹予以销售。2015年4月27日，执法人员在其储存地B县Q镇某仓库查获烟花爆竹共计1137件。经鉴定，查获的烟花爆竹的主要成分是黑火药、烟花药，其黑火药总量达到60千克以上、烟火药总量达到1400千克以上。
该法院认为，被告人乙无视国法，非法买卖、储存爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖、储存爆炸物罪。乙归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。据此，以非法买卖、储存爆炸物罪判处被告人乙有期徒刑十年六个月。
评析意见
evaluate and analyse
01
无证经营烟花爆竹的行为不构成非法买卖、储存爆炸物罪
认定无证经营烟花爆竹构成非法买卖、储存爆炸物罪的核心观点是烟花爆竹属于刑法意义上的爆炸物。上述案例2中，审理法院认为，烟花爆竹中含有大量的黑火药和烟火药。黑火药和烟火药具有爆炸性、危险性、杀伤力，属于刑法意义上的爆炸物。虽然黑火药和烟火药通过工艺制作被分装于各烟花爆竹个体中，但其物理、化学特性并未被实质性改变，具有相当的爆炸特性，一旦引爆足以危害公共安全，仍属于刑法意义上的爆炸物。
笔者认为，烟花爆竹不属于刑法意义上的爆炸物，理由如下：
何为烟花爆竹？《烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准（GB11652-89）》对此曾下过一个权威的定义：以烟火药为原料，经过工艺制作而形成的娱乐产品。这样的定义符合普通百姓的认知范围。因此，作为娱乐产品的烟花爆竹，在一般意义上就不应当作为爆炸物来对待。试想，普通百姓包括国家机关在重大节日及大型庆典活动中，怎么可能拿着爆炸物来娱乐？
诚然如案例2的审理法院所说，黑火药和烟火药通过工艺制作被分装于各烟花爆竹个体中，其物理、化学特性未被实质性改变。但是我们对事物的分析，不仅关注质的规定性，更要重视量的规定性。黑火药、烟火药虽然被装入烟花爆竹中未有“质”的改变，仍具有一定的爆炸特性，但从“量”上看，其危险性、杀伤力、破坏力则大大降低。
正如咖啡里面含有被刑法当做毒品禁止买卖的咖啡因，我们从来不会对未进行工商税务登记而向顾客出售咖啡的行为定为贩卖毒品罪。同时，假如无证经营烟花爆竹构成非法买卖爆炸物罪，那么向这样的商家购买烟花爆竹的普通民众是否也属非法买卖爆炸物？
即使不构成犯罪，是否也应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条的规定予以行政拘留？这显然是滑天下之大稽！权威刑法学学者比如高明暄、马克昌、赵秉志等人均认为，烟花爆竹属于娱乐性物品，不属于刑法意义上的爆炸物。最高人民法院刑事审判专家高憬宏也持此观点。因此，将无证经营者持有的烟花爆竹当做爆炸物，违背最基本的常识、常理、常情。
何为爆炸物，刑法没有明确规定，但是我国相关的行政法规已经作出了明确界定。《民用爆炸物品安全管理条例》第二条第二款、第三款规定，本条例所称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。民用爆炸物品品名表，由国务院民用爆炸物品行业主管部门会同国务院公安部门制订、公布国防科工委、公安部制订了《民用爆炸物品品名表》。据此，民用爆炸物包括工业炸药、工业雷管、工业索类火工品、其他民用爆炸用品和原材料五大类。该《品名表》不仅没有把烟花爆竹列入爆炸物品，而且在第五类第55目里明确将用于生产烟花爆竹的黑火药排除在民用爆炸物之外。
无论从公众认知还是相关法规来看，烟花爆竹都不应当属于《刑法》分则第二章所涉“爆炸物”。
此外，认定某一行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，还必须坚持主客观相结合的原则。如果仅强调客观方面而忽视主观方面，必然要犯客观归罪的错误。无证经营烟花爆竹的行为构成何种犯罪，也不能忽视主观方面的分析。相关人员在主观上不认为其是在买卖、储存爆炸物。即使无证经营，其也对烟花爆竹的安全储存尽相当的注意义务，不放任更不希望其经营的烟花爆竹发生爆炸，危害自己及他人生命、健康和重大财产安全。因此，无证经营烟花爆竹的人员没有危害公共安全的故意。如果因违反《烟花爆竹安全管理条例》等法律、法规，对烟花爆竹保管不当发生爆炸，造成严重后果，构成犯罪的，也应以危险物品肇事罪等过失犯罪追究刑事责任。
02
案例中被告人的行为均构成非法经营罪
烟花爆竹具有易燃易爆的特点，同时又为社会生活所必需。为了安全、有效地保证烟花爆竹的市场供应，国务院出台了《烟花爆竹安全管理条例》，对烟花爆竹的生产、经营、运输和燃放进行了必要的规范。其中，第三章“经营安全”规定，从事烟花爆竹批发的企业和零售经营者的经营布点，应当经安全生产监督管理部门审批；并对从事烟花爆竹批发的企业和零售经营者应当具备的条件予以明确。
《烟花爆竹安全管理条例》系国务院制定的行政法规，依法属于《刑法》第九十六条的“国家规定”之范畴。相关人员和企业在具备相应条件并报经安全生产监督管理部门批准后，从事烟花爆竹的经营就是合法活动。违反该《条例》，无证经营烟花爆竹脱离国家监督管理，必然扰乱烟花爆竹正常经营的市场秩序。因此，无证经营烟花爆竹就是违反国家规定，从事非法经营活动。案例1涉案烟花爆竹510箱价值8万余元；案例2中涉案烟花爆竹1100余件，未看到相关的价格鉴定，但按照一般常识及参照案例1，其涉案价值亦应超过5万元，属于情节严重。
从主观方面看，无证经营人员亦明知其行为系非法经营活动，但出于牟利目的而决意为之，有非法经营的故意。
因此，从犯罪构成分析，本文探讨两个案例中的两被告人无证经营烟花爆竹，情节严重，其行为应当构成非法经营罪。
笔者这一观点也得到了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知（安监总管三〔2012〕116号）》的支持。该《通知》将非法生产、经营烟花爆竹及相关行为分为三类。（1）非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成犯罪的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的定罪处罚。（2）如果制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药的行为合法，生产者、经营者取得相关许可，具有相应资质，但是生产、销售的烟花爆竹系伪劣产品或者不符合国家安全标准的产品及相关行为，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准的产品罪定罪处罚。（3）如果生产、销售的烟花爆竹符合国家安全标准，但是生产者、经营者违反国家规定，未取得相关许可，不具有相应资质，其非法生产、经营烟花爆竹及相关行为，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。
因此，无证经营烟花爆竹的行为如果认定为非法买卖、储存爆炸物罪，一则和该《通知》精神明显不符，同时也势必使非法经营罪在非法生产、经营烟花爆竹领域失去应有的适用空间。
结论
无证经营烟花爆竹行为，以非法买卖、储存爆炸物罪处罚，一则不符合刑法相关规定；二则对被告人量刑过重，导致罪责刑失衡。此类行为情节严重，构成犯罪的，应当以非法经营罪处罚。
断案的疑难之处就在于：有些行为按照字面意思的确符合犯罪构成要件，但根据现实生活经验，却又万万不能这么判。
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