何汉初 广东金领律师事务所
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在招投标实务中，招标人在招标文件中约定的“投标保证金”有时会出现一些与《招投标法实施条例》规定并不完全匹配的情况，引致争议乃至诉讼。
关于投标保证金的两类争议
一类情况是，招标文件中约定，投标人提供虚假材料、或是投标人提出招标文件所载合同以外的其他约定，导致未能中标后未能顺利签约等情况时，招标人有权没收投标保证金。当投标人出现前述情况，招标人主张没收投标保证金时，投标人认为，自己没有中标，双方的合同没有成立，招标人没收投标保证金没有法律依据，由此产生争议。
另一类情况是，招标文件中约定的“投标保证金”超过招标项目估算价的2%，在投标人出现招标文件约定的情况时，招标人主张没收投标保证金。投标人认为，招标文件中约定的“投标保证金”超过2%比例限定，违反《招投标法实施条例》的规定，约定无效，招标人不能没收投标保证金，由此产生争议。
正确认识投标保证金的法律性质，对处理上述两类情况有重大意义。
基于法律法规和五个案例的分析
一、“投标保证金”应为立约定金
《招投标法实施条例》第35条第二款规定， 投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。
根据《招投标法实施条例》第74条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
结合上述规定分析，“投标保证金”具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则等特征，因此，“投标保证金”法律性质应为立约定金。
如案例01:
广安县观塘建筑公司诉广安县农工商公司招投标合同案，四川省高级人民法院（1997）川法经二终字第153号。
裁判要点
招标人无正当理由不与中标人订立合同，应当双倍返还招标保证金，给中标人造成损失的还应承担相应赔偿责任；工程施工招、投标的程序和内容不违反国家法律和政策规定的，建筑公司中标资格应受法律保护，以工程停建为由拒绝签订建设工程承包合同，应承担返还建筑公司资料费和双倍返还招标保证金的民事责任；建筑公司在已知决定停建工程后，仍强行进场搭建工棚，对由此扩大的经济损失，应由建筑公司自行承担。
启示
基于投标保证金的立约定金性质，如果出现招标人拒绝订立主合同的情况，招标人需承担着双倍返还投标保证金的法律后果。
二、没收“投标保证金”的违约条款，以促使合同成立为目的，只要双方达成合意，应为合法有效
如前文所述，有观点认为，投标人没有中标，就不应当承担合同的违约责任，投标保证金应当退还。理由为，根据合同法的规定，招标公告的法律性质为要约邀请。如果投标人的要约被评标委员会认定“不参与评标”，更没有取得中标资格，双方当事人的合同法律关系并未成立，招标人不能适用合同法关于违约责任的规定，主张依据招标文件的规定向投标人主张违约责任。
但是，司法实践中，上述观点往往并不被法院接纳。因为法院认为，投标人在仔细阅读了招标文件并决定参与招标活动，则与招标人就“投标保证金”的罚则内容达成“合意”，应为合法有效。
如案例02：
天津日滕飞管业有限公司招标投标买卖合同纠纷案，北京市高级人民法院（2016）京民申1908号。
裁判要点
本案中，移动通信北京公司在招标文件中要求投标人提供《环境管理体系认证证书》并对该证书的真实性进行审查的行为符合相关法律精神。招标文件同时规定，投标人在投标文件中提供虚假的文件和材料，意图骗取中标的，投标保证金不予退还。本院认为，投标人提交真实、合法且有效的资质证明文件是确保招标投标法律活动得以顺利实施的基础，亦是投标人具备基本履约能力的前提，招标文件的上述规定，其目的在于通过保证金的方式约束投标人在投标时即具备相应资质，该项规定之内容不悖法律规定，应为合法有效。投标人在招投标阶段可依自身资质情况选择是否接受招标文件之规定，并自由决定是否选择投标，但投标人一经投标并交纳相应的保证金，该规定即对投标人产生约束力。日腾飞管业公司在本案投标时并不具有《环境管理体系认证证书》，移动通信北京公司根据其提交虚假资质文件的行为，不予退还其投标保证金，并无不当，一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，本院予以维持。
再如案例03：
陈文荣诉浙江省金华县傅村镇溪口水库招标投标押金案，浙江省金华市中级人民法院（2000）金中经终字第283号。
裁判要点
押金20万元条款约定有效。对于该项内容的约定，在整个要约承诺过程中当事人未提出异议，应认定系当事人的真实意思表示。对押金不予返还事项在招标公告中亦有明确载明，而对于招投标押金数额的多少在现行法律中未做限制性规定，因此，应遵循当事人的意思自治，认定押金条款有效。
三、关于“投标保证金”的2%比例限定条款，不属于“效力性强制性规范”
根据《招投标法实施条例》第26条第一款规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
《招投标法实施条例》第66条规定，招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
结合上述规定，招标人违反“投标保证金”的2%比例限定条款的法律后果，是“由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”，不必然导致相关条款沦为无效条款。因此，“投标保证金”的2%比例限定条款并非《合同法》第52条第（五）项的“强制性规定”。
如案例04：
上海万鼎建设有限公司与平阳县公共资源交易中心、平阳县腾蛟镇第一小学招标投标买卖合同纠纷案，浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第1257号。
裁判要点
关于诉争保证金条款是否有效的问题。《合同法》第52条第（五）项的“强制性规定”指的是法律、行政法规中的效力性规定。如果法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效，则不能以《合同法》第52条第（五）项的规定认定合同无效。上诉人所称的《招标投标法实施条例》第35条及《工程建设项目施工招标投标办法》第81条均非效力性规定，故违反该些规定并不导致诉争保证金条款无效，上诉人上诉称保证金条款无效的理由不能成立，本院不予支持。
再如案例05：
益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法二审案，最高人民法院（2004）行终字第6号。
裁判要点
由国家计委等六部委《工程建设项目施工招标投标办法》第40条关于“投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收”等规定可知，设定投标保证金的目的在于保证投标人确有投标之诚意，为招标活动的顺利进行提供担保。而《招标方案》中关于“为确保公开招标的顺利进行，保证确有实力的招标企业建设周口天然气城网项目，各企业报名后按时将5000万元保证金打入周口指定帐户”及“中标企业的保证金用于周口天然气项目建设”等内容可知，设定该保证金之主要目的并非仅为招标活动本身提供担保，而是为“西气东输”利用项目的顺利进行提供资金上的保障。因此，该保证金并非国家计委等六部委《工程建设项目施工招标投标办法》中规定的投标保证金，不应受该办法第37条关于“投标保证金一般不得超过投标总价的2％，但最高不得超过八十万元人民币”之规定的约束。根据《招标投标法》第26条关于“投标人应当具备承担招标项目的能力”之规定，市计委在制定招标方案时，可以根据项目的实际情况设定体现投标人能力的合理条件，鉴于周口市天然气城市管网项目建设预计投资超过1亿元人民币，需要投标人具有相应的资金能力，市计委要求投标人交纳5000万元保证金是合理的，且并不违背法律规定的原意。上诉人益民公司提出的《招标方案》设定5000万元保证金超出了法定最高限额，其目的是为了排斥益民公司参加投标之诉讼理由不能成立。
启示
如果招标人违反了“投标保证金”的2%比例限定条款，因该条款并非“效力性强制性规定”，投标人通过向法院起诉主张条款无效要求返还“投标保证金”，获得法院支持诉求的可能性并不大。依据《招投标法实施条例》，第六十六条规定，正确的做法可以是，一方面循投诉、行政复议、行政诉讼稍等途径要求有关行政监督部门责令招标人改正；另一方面循民事途径，起诉招标人，举证自身遭受的经济损失，要求招标人承担赔偿责任。
结论
归纳起来，笔者建议从以下三个方面正确认识“投标保证金”的法律性质：
1 . “投标保证金”应为立约定金。
2 . 没收“投标保证金”的违约条款，以促使合同成立为目的，只要双方达成合意，应为合法有效。
3 . 关于“投标保证金”的2%比例的限定条款，应当不属于“效力性强制性规范”。
核校：焦文 璐蔓
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