危险驾驶罪从立法、司法、刑事辩护等层面一直是一个较为棘手、尴尬的罪名。从刑修八立法论证中“情节恶劣”条文规范表述位置的微妙调整，到施行后司法适用中“一律入罪”、“一律入刑”等争议，再到影响至刑事辩护实务中“事实、证据之辩”的无奈限缩与“法律之辩”的话语保留[1]，无不显现出该罪设置与适用中的多重理论/实操难题。随由上述司法尴尬之发酵、基层法律实务之困难与民意基础之动摇，最高法以解决司法实践难题的初衷逐步放开了对该罪的高压与力控。这突出表现在由最高法发布2017年5月1日起试行的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（下称《意见》）中。《意见》规定，“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”[2]无疑，最高法通过“意见”的规范形式确认了可以通过刑法“但书”将醉酒型危险驾驶罪出罪的可能。本文无意质疑最高法解释、确认部分醉酒型危险驾驶罪出罪存在实践可能，且需要在规范层面作出说理与明权的做法；而旨在表明：“但书”作为醉酒型危险驾驶罪的出罪理由在理论上并非不值得挑战。
（一）“但书”何为？
“但书”是刑法总则“犯罪”一章中第十三条规定的条文表述，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。学界一般认为，其源于苏联刑法理论。[3]由于规定在犯罪成立一般含义之后，具有“但是”一词，在功能上属反向规定犯罪概念而成为极具特色的法条规范。它在与犯罪构成理论、刑法罪刑法定主义原则等刑法讨论中往往富有争议。“但书”通常借由其于总则的“法律位置学”优势与功能上的反向释明功能，而在典型的情节犯、结果犯等犯罪定罪时作为消极防卫的“武器”，尤其运用到具有显明罪量因素与情节表述的罪名中，尤受辩护律师欢迎。“但书”在犯罪构成理论上更适宜解释“四要件说”中的“客观要件说”，且常常被作为“社会危害性”的“量”的表述。[4]我们发现，运用“但书”在刑法“总-分则”指导意义上，在社会危害性“量”的判断上似乎当然可能将分则子罪名之一（如醉酒型危险驾驶罪）的部分行为出罪。情节上显著轻微，社会危害性不大，当然不具备刑法调整的条件，没有法益保护的刑法规范价值。如此看来，基本联结的机理在“但书”塑造的谦抑性氛围中似乎不存在问题。
（二）出罪的路径及基本思路
我们来看看前文出罪“似乎不存在问题”的基本路径及思路。刑法总则规定当然适用于分则条文，“但书”可以适用于分则任何一个条文，在存有“情节显著轻微、危害不大”等行为对应形式时，就能够以此理由出罪。刑法的总分则应当具备同等的效力，高度统一于定罪处刑。即使是那些不典型的“行为犯”、“危险犯”也能够通过“客观要件”成立的“允许反推”来实现证成目的。[5]即醉酒型危险驾驶罪中一些行为即使在字面表述（或形式）上已属“（犯罪）构成”，但实质上不符合其危险犯中“抽象危险”的“危险”要件，道路交通安全的公共危险在刑法教义学解释上当然允许“类型化犯罪认定”后的“反推”与“辩驳”，以此否定客观危险要件而出罪。在这一论证进程中“但书”是当然的首要的理由。另外，借用“违法”与“犯罪”的二元构造理论，也很易于证成“但书”作为法益侵害否定说的“立法证据”而出罪。[6]事实真是这样吗？
二、省思：“但书”作为醉酒型危险驾驶罪出罪理由的可能障碍
（一）罪量因素缺乏的适用
应当区分“但书”适用的构成性意义与功能性意义。前者指“但书”适用的每一个罪名都应当在适用的字面意义、实质意涵与适用逻辑机理上有融洽与构成性（constitutive）的教义式解释；后者指“但书”精神与功能必须亦应当整体性地贯彻至刑法典，保障人权等功能应当作为其主要指引，在极端情况下不排斥“善意的滥用”[7]。成熟而融贯的理论应当是实质、构成性的，这不言自明。“但书”的具体个案运用首先要考虑可适用罪名的“情节”、“危害”等因素，即至少是含有“罪量因素”之罪。刑法中绝大多数罪名可以适用“但书”规定，如条文中明确规定“情节严重”、“情节恶劣”的罪名；罪状中虽未有上述字眼，但实际上包含有“一定程度（量）的情节因素”之罪。而显然，醉酒型危险驾驶罪中整体上并不包含罪量因素的评价可能。“在道路上，醉酒驾驶机动车”的罪状中，“道路”、“机动车”均不存在量上的争议，唯有“醉酒”可能包含“量”的因素。2013年12月18日“两高一部”《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条对“醉酒”的规范构成作了“血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上”解释后，立法者清晰地表明了“醉酒”要件在质与量上统一于这个标准，通过“含量-入刑”的方式封死了这条路。[8]在酒精含量上的解释不能存在诸如“无意”等主观辩驳的理由，更不能在客观上将“80毫克左右”作为定罪（出罪）因素考量（而至多可能影响量刑）。“但书”的“情节”能适用于醉酒型危险驾驶罪中，显然不知所云。因为该罪本不包括任何可能通过情节、程度、方式等明显能够在罪状中出罪的情况。
（二）抽象危险犯之再辨
有论者可能会提出：在“违法”与“犯罪”二分的情况下，纵使那些所谓不该入罪的行为达到构成要件的齐备而不适用罪量因素的“显著轻微性”，但“但书”要论证的是该罪在违法性上的问题。[9]另外，该罪“危害道路交通公共安全”的判准应当允许反推，即使立法拟制一个醉酒行为达到某种标准而就具有构成要件齐备从而入罪，而“但书”正是为了解决那些允许反推，以达到推翻“立法拟制”的功能，做到“抽象危险”的实质判断，从而透过“但书”出罪。争议的根源在于，“作为抽象危险犯构成要件形式化表现的法条与作为实质内涵的风险无法形成统一解释。危险行为在社会现实中也会出现拟制风险与实际风险的明显背离”[10]。陈兴良先生说，这是误解了醉酒型危险驾驶罪的立法本意从而误解了“抽象危险犯”的各子类概念。[11]抽象危险犯分为“拟制的”抽象危险犯与“类型性的”抽象危险犯。典型的抽象危险犯正是“类型的抽象危险犯”。两者的共同点在于，基于法益保护的前置性，将某些与一危害结果存在极强关联的危险行为径直规定为犯罪。[12]抽象危险犯的本质在于“处罚根据”的个殊化。两者的不同则更为关键，即“拟制”事实上承认立法者的危险行为认定具有不确定性，允许反推与实体辩驳；“类型”则属“依附于行为的危险”，模式为：行为作出→（抽象）危险发生→入罪。因此，基于对立法者意图理解的偏差及该罪“抽象危险”适用上的误区，不能以“但书”理由出罪。至于那些超过立法本意而出现的特殊行为，应当通过刑法解释、刑事政策，该出罪则出罪（但理由不是“但书”），该入罪（但减少量刑）则入罪（且减少量刑）。总之，不能把“但书”惹得“一身骚”。另外，至于前述的基于“二分法”出罪的理由则易于驳斥。“但书”规定的是“不认为犯罪的行为”，即根本不构成犯罪，在“情节”描述上没有“犯罪”前缀。那么，其首先致力于判断行为从而决定“是否非难”，而非在行为非难后找到出罪理由。“但书”的实践运用是“正用”判断具体行为的指导原则，不是犯罪构成后“开脱”的出罪原则。[13]
（三）刑事/行政罚则的衔接
刑事实体法的原则之一是应当均衡地布置罪责刑，在整个法律领域我们也认同这个原则。守法的规范主义与工具主义路径也都至少肯认，法律应当致力于实现其自身的平衡价值。[14]当以“但书”作为醉酒型驾驶罪出罪理由时，我们就将会面临否定上述宝贵价值的问题。
试举一例。按照“但书”出罪肯定论的观点，在酒精血液含量超过80毫克/100毫升但超过不多（如82毫克/100毫升）在道路上驾驶的行为，理论上可能出罪。依照最新《道路交通安全法》第91条[15]规定，酒后（饮酒）驾驶与醉酒驾驶存在行政处罚档别与罚则上的严格区分：饮酒与醉酒除了后者需承担刑事责任外，都受罚款或吊销机动车驾驶证的行政处罚；而饮酒后有一条特殊规范表述“因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日以下拘留，并处1000元以上2000元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”在极端情况下，酒精血液含量超过80毫克/100毫升但超过不多（如82毫克/100毫升）被适用“但书”出罪，同时由于《道路交通安全法》处罚档次的严格界分，该种行为在规范上显然不能被解释成“饮酒后驾驶”而应当是“醉酒后驾驶”，从而不应当被“饮酒后驾驶”档次的罚则进行行政处罚。那么，在其行为人下次出现适格的“饮酒后”行政处罚情形时，就因上次未适用行政处罚（出罪非刑责且不属于“饮酒驾驶”）而当然不能适用上述条文“因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日以下拘留，并处1000元以上2000元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”由此，就出现行政处罚与刑事处罚法条规范的衔接畸形：由于“但书”出罪的适用反而豁免了该行为被二次评价时适用“行政拘留”的可能。而显然“醉酒驾驶”重于“饮酒驾驶”，法律法规之间存在不公平与不均衡分布。当然，我并不怀疑实务工作者们在处理该种情况时会比我更聪明，但这难道不是“但书”出罪后留下的规范尴尬吗？这种尴尬的“罪魁祸首”正是“但书”出罪的法律逻辑出了问题。
三、（多余的）担忧：醉酒型危险驾驶罪出罪理由的可能方向
至此，“但书”出罪得到相当程度的驳斥。但我并不是一个绝对的“醉驾一律入罪论者”。该命题本身不是一个严格意义的规范问题，在司法实践个案归纳后方能发现该命题下隐含的意义。“但书”不能出罪并不能消除实践中诸多（看似）显然不能入罪而已入罪的担忧。尽管，它只是多余的担忧。我试着列举这些担忧，即可能不必入罪的情况：
（一）初犯，无前科；
（二）驾车类型为摩托车或农用车；
（三）酒精含量刚刚超过标准；
（四）道路类型为空旷或人烟稀少之地；
（五）居住农村，家庭情况不好或类似情况；
（六）隔夜醉酒驾驶；
（七）车位或小区里短距离挪车；
（八）醉驾送亲人急诊；
（九）非因饮酒而醉酒；
这些担忧细品起来，可分四大类：
类1：须定罪但应考虑量刑；
类2：通过刑法解释即可辨明；
类3：阻却违法事由；
类4：可考虑刑事政策。
其中，（一）至（六）属于类1；（七）（九）属类2；（八）属类3；（二）（四）（五）可能成为类4。类1属于典型的当入罪的问题，可以在量刑上考虑从轻、减轻甚或免处，若需形成出罪范式则必然涉及立法问题；类2是刑法教义学的问题，至于该类在实务中刑事辩护的尴尬不能怪罪于“但书”适用的所谓“不宽容”，而只能将矛头指向办案机关刑法技术性掌握的失范；类3基本同类2；类4才是真正需要调研与深究的问题，在立法规范稳固恒定与解释技艺依法穷尽后，刑事政策的功能可以作为至为关键的突破口。[16]但这并不意味着醉酒型危险驾驶罪出罪问题不是一个繁复而困难的论证课题。[17]
注释：
[1] 在本罪司法认定的高压态势下，刑事辩护基本被限缩于“是否真的是在驾驶”、“道路的判断”等事实辩护，或是“血样采集程序”、“酒精含量鉴定意见”等程序性辩护上来；在法律层面上更是显得被动不堪。
[2] 一个有趣的现象是，最高法《意见》既规定了出罪事由，又规定了定罪免处及缓刑、实刑具体标准；而四川省高院的《实施细则二（川高法[2017]60号）》则未规定出罪的情况。
[3] 陈兴良：“但书规定的法理考察”，载《法学家》2014年第4期。
[4] 陈兴良：“社会危害性理论：进一步的批判性清理”，载《中国法学》2006年第4期。
[5] 谢杰：“危险驾驶的构成与风险刑法的实质——‘但书’是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据”，载《法学》2011年第7期。
[6] 何荣功、罗继洲：“也论抽象危险犯的构造与刑法‘但书’之关系——以危险驾驶罪为引例”，载《法学评论》2013年第5期。
[7] 同[3]。
[8] 关于醉酒型危险驾驶罪立法“含量-入刑”的精彩论述，详见曲新久：“醉驾不一律入罪无需依赖于‘但书’的适用”，载《法学》2011年第7期。
[9] 同[6]。
[10] 同[5]。
[11] 同[3]。
[12] 关于抽象危险犯的本质与边界研究，详见[德]约克·艾斯勒：“抽象危险犯的基础和边界”，蔡桂生译，载《刑法论丛》2008年第2期。
[13] 黎宏：“论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标”，载《政治与法律》2013年第8期。
[14] Tom R. Tyler. why people obey the law. Princeton University Press,2006. pp.161-162.
[15] 2011年5月1日修订施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第91条规定，“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日以下拘留，并处1000元以上2000元以下罚款，吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；5年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的，处15日拘留，并处5000元罚款，吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，终生不得重新取得机动车驾驶证。”
[16] 其亦为四川明炬律师事务所召开的“四川省法学会刑法学研究会2017年度重点课题研讨会第二次会议”上马明林律师的基本观点，在此表示感谢。
[17] 四川明炬律师事务所与广元市中院共同承担的四川省法学会刑法学研究会2017年度重点课题之一“危险驾驶罪基本问题研究”在理论上也重点关注了该问题。
明炬之星：致敬每一个醉心法学研究的年轻人
华雨律师
他，是明炬律师事务所刑事辩护与研究中心成员，法学硕士。执业方向主要为职务犯罪、新型犯罪的刑事辩护，合同、侵权及政府法律事务。
他曾在《人民法院报》、《交大法学》等国家级、核心刊物发表十余篇法学学术论文。
他，是刑辩队伍的才子少年，他也是律师队伍冉冉升起的一颗新星。
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