周天保 江苏省盱眙县人民法院
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背景法条：
最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）第20条第二款：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
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审判实务中，存在人身损害的受害人进行两次伤残鉴定的情形。如果两次鉴定均构成伤残，误工费应计算到哪次伤残鉴定日的前一天？初步看，存在两种观点。
观点一：误工费应计算到第一次定残日前一天
持这种观点的案例至少包括：（2014）吕民一终字第39号、（2014）鄂荆门民一终字第00213号、（2014）鄂荆州中民二终字第00282号、（2014）韶中法民一终字第647号、（2015）洛民终字第87号、（2015）岩民终字第194号、（2015）晋中中法民终字第511号、（2016）吉76民终18号、（2016）鄂11民终221号、（2016）桂12民终378号、（2016）赣09民终671号、（2016）吉05民终821号、（2017）陕09民终151号。
观点二：如法院采信后一次鉴定意见，误工费应计算至后一次定残日前一天
持这种观点的案例至少包括：（2014）铜中民一终字第00101号、（2015）商民终字第329号、（2015）菏民一终字第452号、（2015）晋民申字第1222号，（2016）皖17民终246号、（2016）吉05民终429号。
相关地方法院出台的审判意见，可见四川省广安市中级人民法院《关于侵权责任案件的审判经验总结（2014）》。该意见中认为，诉讼中，赔偿义务人对被侵权人的伤残等级鉴定结论不服，申请重新鉴定，重新鉴定的伤残等级若改变，且有证据证明持续误工的，误工费计算至重新评残日止。重新鉴定的伤残等级若未改变，误工费计算至第一次评残日。
思考一
残疾赔偿金与误工费有何关联 ？
对此，应当从《解释》对人身损害赔偿的制度设计角度予以考察。《解释》的起草者认为，“特别需要指出的是，受害人因伤致残的，赔偿义务人从定残之日起对上述六项费用都应当予以赔偿。定残之日前的人身损害，本条第二款规定赔偿义务人‘也’应当予以赔偿，‘也’的含义就是按本条第一款的规定予以赔偿，计算至定残之日。”［1］
这是《解释》的起草者对于第17条第二款的解读。根据第17条第一款的规定，赔偿义务人赔偿的项目包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；根据第17条第二款的规定，赔偿义务人赔偿的项目包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。
“也”应当予以赔偿的含义需要准确理解。如某人受伤并构成伤残，并非指其受伤后所有的误工费和定残后的残疾赔偿金都要赔偿。这是由于无论误工费还是残疾赔偿金都是对受害者未来收入损失的赔偿，如同时支持，则会存在重复赔偿。故《解释》第20条第二款将误工费计算的终点确定为定残之日前一天。定残之后虽然受害者仍存在因误工导致的损失，但不能再计算。如此，定残前为误工费，定残后为残疾赔偿金。
对此，深圳中院《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引的说明》（跳转链接：审判实务91：关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引及说明｜深圳中院 ↙ ）也可参照。深圳中院认为，残疾赔偿金是定残后的收入损失，定残前的收入损失是误工费。《解释》第20条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”即，误工时间最长计算至定残日前一天，医嘱休息时间超出定残日的，不予支持。该部分超出时间的损失，属于定残后的收入损失，由残疾赔偿金予以弥补，不应计入误工费。
《解释》通过这种制度设计奠定了我国司法实践中人身损害的基本体系。《解释》的颇多制度设计使其获得了“小侵权法”的美誉，也为司法实践带来了诸多的影响。［2］
案例01，在（2015）商民终字第329号案件中，商丘市中级人民法院认为：
误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，定残日应是指被确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残级别鉴定意见缺乏法律效力，应以第二次伤残级别鉴定意见作出的时间来确定误工费的数额。石某某、石某虽起诉时主张至定残前一日，但其无法预知是否需要二次鉴定，且保险公司也无证据证明石某某、石某主张的即是第一次鉴定意见作出的前一日。故而，原审判决按照第二次鉴定意见作出的时间确定误工费数额并无不当。
案例02，在（2016）桂12民终378号案件中，河池市中级人民法院认为：
出院后，潘某某先后进行了两次伤残鉴定，两次鉴定均未给出休息期的鉴定意见，而这两次鉴定的鉴定意见虽有不同，但两次鉴定均认定潘某某构成了伤残。结合潘某某受伤的部位系头部，且村委会也出具了相关误工证明，本院认定潘彩荣存在持续误工的事实，本院认定潘某某的务工天数为自受伤之日起计算至第一次鉴定意见作出之日止，共计210天。第一次鉴定系潘某某自行委托鉴定，而申请重新鉴定系对方当事人的权利，且双方当事人均同意重新鉴定，如对方当事人因申请重新鉴定而加重了自己的责任，则不利于当事人权利的行使（包括对不合理鉴定的异议），故潘某某认为其误工天数应当计算至第二次鉴定意见作出之日的主张，本院不予支持。一审判决以潘彩荣住院天数计算其误工天数不妥，本院予以纠正。
案例01、02就此的分歧是显而易见的。案例01中法院采信了第二次鉴定意见，据此裁判残疾赔偿金，故此前的误工费也应计算到底二次鉴定日前一天。裁判理由是契合上文分析的。案例二以当事人正当行使重新鉴定申请权不能加重自己的责任为由，否定了受害人计算误工天数到第二次鉴定时的主张。笔者认为该理由不妥。案例02认定了持续误工的事实，支持了第一次伤残鉴定前的误工费，支持了第二次伤残鉴定后的残疾赔偿金，却忽略了第一次伤残鉴定到第二次伤残鉴定期间的误工费，违背了完全赔偿的原则。
如果采信第一次鉴定意见，则误工费计算到第一次鉴定时，此后计算残疾赔偿金；如果采信第二次鉴定意见，则误工费应计算到第二次鉴定时，此后计算残疾赔偿金。可见，无论采信第一次鉴定意见，还是采信第二次鉴定意见，对受害人受伤后每一日的损失都是应当赔偿的。受害人受伤之日至定残日之前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。［3］从这一意见上，并不存在加重赔偿义务人责任之处。
然而问题还需深入分析。如采信第二次鉴定意见，则残疾赔偿金计算起点推后，而60周岁以下的人员残疾赔偿金均是计算20年，所以无论采信第一次鉴定意见还是采信第二次鉴定意见，对60周岁以下人员来说残疾赔偿金都是一样的，但误工费就由于误工时间的不同也就存在差别。60周岁以上的人员如果存在误工的事实，则误工费和残疾赔偿金就会因采信哪次鉴定意见不同而可能呈现此长彼消的关系。
可见，采信第一次鉴定意见还是采信第二次鉴定意见，的确可能带来赔偿总额的差异。解决问题的办法还是应当坚持《解释》的适用。即便此时赔偿义务人的赔偿责任增加了，但《解释》对此种情形的制度设计不能舍弃。
思考二
伤残鉴定意见与误工时间有何关联？
案例01、02显然也是以构成持续误工为前提的。但应当认为构成伤残和持续误工并不存在必然关联。换言之，构成伤残可能导致持续误工，如伤情较重时，也可能不导致持续误工。［4］故，应当认为，持续误工时，误工费应计算到定残日前一天；如没有持续误工，应以实际误工时间计算，但仍不能超过定残日前一天。
案例03，在（2014）吕民一终字第39号案件中，吕梁市中级人民法院认为：
误工时间中，医疗机构的诊断证明书未明确病休时间，鉴定机构虽进行了两次伤残鉴定，但两次鉴定都是对伤残等级的异议，对是否伤残无争议，因此应将定残日确定为第一次伤残鉴定的时间2013年4月15日，且误工时间的确定应参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中肱骨骨折的误工时间60日至90日确定。
案例04，在（2015）晋民申字第1222号案件中，山西省高级人民法院认为：
本案中，夏某某历经两次伤残鉴定，最终鉴定部门对其作出颅脑损伤后遗症评定为III（三）级伤残的鉴定意见。原一、二审法院依据法律规定将其误工时间确定至第二次伤残鉴定的定残日前一天。针对上述认定，本院与原审法院认定相同，依据鉴定部门作出的鉴定意见，夏某某的伤情可能丧失全部或部分劳动能力且今后难以恢复正常，误工显然是持续的，故误工时间计算至第二次定残日前符合法律规定，并无不当。因此，保险公司提出原判决认定误工时间至重新鉴定前一日有误的主张，本院不予支持。
案例03、04分别系未持续误工、持续误工的情形。两个案例清晰地揭示了误工费与残疾赔偿金关联中的区别：决定误工费的是误工费计算标准和误工时间；决定残疾赔偿金的是赔偿标准和计算时间。对残疾赔偿金而言，决定其计算时间的是定残日的确定，如采纳第一次鉴定意见，则第一鉴定日为定残日；如采纳第二次鉴定意见，则第二次鉴定日为定残日。
因此，误工费是否计算到定残日前一天，取决于持续误工是否构成。
思考三
前后鉴定均构成伤残，误工时间如何确定？
由于《解释》取消了误工费计算标准的倍数限制，在误工费计算标准高于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）计算标准时，受害人无疑是更倾向于将定残日推后。［5］
案例05，在（2016）赣09民终671号案件中，宜春市中级人民法院认为：
吕某某在伤情稳定后做了两次伤残鉴定，第一次在江西神州司法鉴定中心鉴定，第二次在原审法院依人保公司申请重新委托的中正司法鉴定中心鉴定，前后两个鉴定机构对伤残等级的鉴定意见并无差别。因此，原审判决将误工期和护理期计算至第一次定残日的前一天并无不当。
案例06，在（2016）吉76民终18号案件中，吉林省长春林区中级法院认为：
《解释》第20条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。但在多次伤残鉴定中，“定残日”具体是指哪一次鉴定，法律并没有明确规定，故应根据相关法律原则及个案具体情况进行分析判断。首先，该条款中的“定残”应指从损害性质上构成残疾的事实，本案中，第二次鉴定虽然取代了第一次鉴定结论，但两次鉴定中李某某均构成伤残，仅仅是伤残等级不同，第一次鉴定李某某构成伤残的事实是可以确定的。其次，误工费赔偿的是受害人定残前实际收入的减少，其定残后的收入损失应由残疾赔偿金以及被扶养人生活费予以赔偿。故一旦定残后，误工费就被残疾赔偿金所填补，如果在赔偿残疾赔偿金同时还计算误工费，则会出现对同一损失的重复赔偿，故本案中李某某的误工天数应认定为自受伤之日起至第一次作出伤残鉴定结论的前一天，共计181天。
案例05中，误工费是按83.56元∕天计算，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）是10117元∕年+7548元∕年，平均48.40元∕天。本案中受害人为60周岁以下，其自然倾向主张更长时间的误工费。同理，案例06中如果误工日计算到第二次定残日前一天，则误工费金额也会增加。这给我们带来误工时间到底计算到哪一次鉴定日前一天的疑问。
案例06中，这一问题进一步得到显现——既然采信了第二次鉴定意见，也是持续误工，为什么误工时间不能计算到第二次伤残鉴定日前一天？
对此，最高法院民一庭认为：［6］
这里所说的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。
可见，案例06的观点值得商榷。四川广安中院的意见中认为前后伤残等级一致，误工费计算到前次鉴定时的观点也是如此。案例05中因为前后两次鉴定，伤残等级一致，受害人又是60周岁以下，残疾赔偿金都计算20年，法院在裁判中回避了哪次鉴定被采信的问题。案例05的判断也不能使人信服。前后鉴定可能意见一致，但重新鉴定可能是前次鉴定程序不当等原因引起，前次鉴定已然被否定，再以该次鉴定时计算误工费实质上是变相又认可了该次鉴定的效力。
案例05中，第二次鉴定事实上是一个重新鉴定。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条分别就人民法院委托鉴定、当事人自行委托鉴定形成鉴定意见后重新鉴定的启动设定了严格的条件。据此，重新鉴定是建立在前一次鉴定意见被否定基础上的。即便前后鉴定意见一致，发生法律效力的也应当是后一次鉴定。误工时间也应以后一次确定。
需要指出的是，实践中还会存在当事人两次自行委托鉴定或人民法院两次委托鉴定的情形。［7］
对前种情形，如果前后鉴定意见不一，应当向当事人释明重新鉴定。否则对冲突的鉴定意见应予审查，综合考虑确定应采纳哪次鉴定。如果前后一致，误工费计算到哪次鉴定日前一天应当结合当事人的诉求确定。
对后种情形，还是需要对再次鉴定予以控制，避免出现尴尬。
案例07，在（2014）鄂荆门民一终字第00213号案件中，荆门市中级人民法院认为：
受害人因伤致残持续误工的，法律规定的误工时间最长计算至定残日的前一天，受害人定残后，其因完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失以残疾赔偿金的方式获得赔偿，不在误工费之列。本案中，郭某某的伤残程度经两次鉴定定残，第二次鉴定系因郭某某对第一次鉴定意见有异议，而单方重新鉴定的结果，且两次鉴定意见一致，故第二次鉴定对误工时间的计算不应构成影响。原审将郭某某的误工时间应计算至其第一次定残日前一天适当，郭启清关于误工时间计算的主张没有法律依据，本院不予支持。
案例07中受害人后申请再审，湖北省高级人民法院也持相同观点。［8］最高法院民一庭的答复隐含了对两次鉴定意见，人民法院应当审查确定的意思。因为鉴定意见毕竟只是证据的一种形式，对证据人民法院应当综合审查，确定其效力。案例07中第二次鉴定系当事人自行鉴定，故准确地说不能称为重新鉴定。［9］但案例02、案例05中均允许了重新鉴定，却未确立后一次鉴定的效力。问题的根源还是在于重新鉴定的随意。
思考四
第二次鉴定后，是否应当向原告释明变更诉求？
如前所述，第二次鉴定，如果被法院确定有法律效力，误工费可以计算到该次定残日前一天。由于当事人的诉求可能在第二次鉴定前就形成。第二次鉴定后，是否应当行使释明权？
案例08，在（2017）陕09民终151号案件中，安康市中级人民法院认为：
刘某某在本案中经历了两次伤残鉴定，鉴定意见均认为构成伤残，只是伤残等级不同，而刘某某向一审法院诉请的误工费只计算至第一次鉴定中定残的前一日，也未在一审程序中增加该项诉讼请求，根据法律规定应当根据刘某某的诉讼请求予以确认误工费，故一审法院认定刘某某的误工时间不当，应予变更。
案例09，在（2015）洛民终字第87号案件中，洛阳市中级人民法院认为：
牛某某经两次伤残鉴定，鉴定结论均为牛某某构成伤残，只是伤残等级不同，且牛某某原审诉讼请求误工费的计算截止日期为第一次鉴定的定残日前一天，原审法院按照第一次鉴定的定残日前一天对牛某某误工费进行计算并无不当。因牛某某的首次鉴定系单方委托，且该份鉴定结论中的伤残等级未被最终认定，原审判决确定首次鉴定费用由牛某某自行承担并无不当。
释明既是法官的一项诉讼权利，又是法官的一项诉讼义务。当代释明权的存在主要还是为了弥补当事人诉讼能力的不足，实现纠纷的妥当解决。［10］当事人的诉讼请求不充分的, 应予释明。对当事人因法律知识不足, 不能充分提出诉讼主张的, 法官应当根据案件具体情况, 主动了解当事人的真实意思, 告知其法律具体规定, 促使当事人明确其诉讼请求。如诉讼请求应一并提出而只提出部分, 且可能产生失权后果的, 法官应当进行释明；如可以要求赔偿全部损失而只要求赔偿部分损失, 或者列出的赔偿项目不完整, 法官可以进行释明。［11］笔者赞同释明的观点。
如果未释明而径行以当事人的原诉求裁判，固然未超出当事人的诉求。当事人提出异议，固然也可以此搪塞，但可能带来当事人再行主张的诉累。此时，是当事人诉求不完整，释明权的行使有利于纠纷的一次性解决。
［1］最高人民法院民一庭：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第256-257页。
［2］参见王利明、公丕祥：《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005年版，出版说明部分。
［3］本刊研究组：“两次伤残鉴定，受害人的误工费应算至哪一次定残日前一天？”，载《人民司法》2010年第3期。该答复也刊载于《民事审判指导与参考》，法律出版社2010年版，总第43期。
［4］对此，司法实践中存在不同意见。有的法院即认为构成伤残就应当认定持续误工。对此笔者将另撰文分析，本文不赘。
［5］1991年的《道路交通事故处理办法》（现已废止）第37条第（二）项规定，误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。《解释》取消了这种限制。参见前引[1]书，第288-289页。
［6］前引[3]。
［7］如某案中，原告申请鉴定，法院委托鉴定，鉴定机构出具鉴定意见。后原告申请撤诉，重新起诉后又重新申请鉴定，法院亦委托鉴定，鉴定机构亦出具鉴定意见。前次两次鉴定意见不一致。
［8］案号为（2015）鄂民申字第01587号。
［9］从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的用语来看，重新鉴定只能是人民法院委托的鉴定，本案应称为第二次鉴定或再次鉴定，以示区别。
［10］王松：“以释明权实现解决纠纷的实质公正”，载《人民法院报》2008 年1月8日第5版。
［11］王松：“民事法官释明权：行使、规制与救济”，载《法律适用》2007年第10期。
核校：焦文 璐蔓
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