合同纠纷庭前准备从合同履行、变更、撤销到解除，这些程序都是比较普遍、常见、易操作的，而有必要提出一种特殊，适用起来又非常谨慎的合同认定，即确认合同无效。笔者认为要认定合同无效比撤销、变更、解除困难，并且需要更多的考虑和准备工作。因此，笔者通过本文，从法律梳理开始到案例分析，再到一些特别提示，无法做到面面俱到，但是也为这类案件处理提供一定的思路。
一、关于合同无效的法律规定
关于合同无效的法律规定笔者打算从《民法总则》与《民法通则》的对比开始，再到《合同法》的梳理，以及结合《全国经济审判工作座谈会纪要》的内容，为合同无效的处理提供参考。
（一）《民法总则》与《民法通则》的规定及对比
《民法通则》中关于无效的规定要结合第五十五条及五十八条的规定，因为五十五条是原则性的内容，涉及到民事法律行为有效要具备的条件，而五十八条则从对立面完全例举无效的情形。
1、第五十五条：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这里第三项的表述在实务中争议颇多，其不违反法律到底指哪些法律，解释起来十分困难，而社会公共利益到底指哪些社会公共利益，解释同样困难重重，查阅各地法院判决在涉及民事法律行为效力方面也没有统一，而现在《民法总则》对此做了改进，做了进一步明确。
2、第五十八条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”
《民法总则》则不同于《民法通则》的一个条文完全例举的方式，其通过四个条文一一规定。首先，还是需要结合原则性的内容，关于民事法律行为的一般有效要件的规定，即第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：？（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”根据民事法律行为的构造理论，其构成要件形成民事法律行为的基本内涵，这一条确立的三要件沿袭了《民法通则》的规定，同时还使得民事法律行为有效性要件构成体系更加明确、完善，还包含了公序良俗，在某种程度上可以消弭《民法通则》立法上表意不清的缺陷，也能够更好地进行实务操作。其次，《民法总则》也有民事法律行为无效的规定，这些规定相比于《民法通则》更加细致、具体、可操作，与《合同法》衔接上也更恰当：
1、第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
2、第一百四十六条第一款行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。？
3、第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
4、第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
（二）《合同法》的规定
关于合同无效主要是在《合同法》第五十二条的规定，笔者本科初学《合同法》阶段，老师就要求一定要背下来的第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
笔者认为这一款的关键在于“损害国家利益”，在《民法通则》中欺诈、胁迫使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，而《合同法》则加入“损害国家利益”的要件。也就是说，一般的欺诈、胁迫订立的合同并非无效，而是可撤销（《民法总则》中取消了可变更，但目前情况下也可以策略性使用可变更），只有在损害国家利益的情况下才符合合同无效的情形。关于“国家利益的界定”以及“国家利益与个人利益”的区分在2017年9月25日【无讼阅读】蔡晓倩《无效合同的瑕疵分析》一文中有非常详细的分析可供参考，对欺诈、胁迫的内容大家都很熟悉，因此，只有在清楚何为国家利益才更好地适用这一款的规定。
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
恶意串通是指当事人为实现某种目的，互相串通、共同实施的损害国家、集体或者第三人的利益。这一款关键词在“恶意”，是否恶意串通系个人心理活动，对其认定应采取推定方式，在综合分析相关证据的基础上，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，依照日常经验、行为习惯等，根据盖然性原则予以判断和认定。后文将详细介绍对“恶意串通”的证明技巧，这里不再赘述。损害的对象包括国家、集体、第三人的利益，也就是说与欺诈、胁迫相比，损害第三人的利益也是会导致合同无效的情形，这一点需要格外注意。
3、以合法形式掩盖非法目的
这一款的规定可以结合《民法总则》第一百四十六条一并理解，即行为人与相对人以虚假的意思表示所为的合同关系，这里的虚假意思表示可能是合法形式，也就是本款规定的；也可能是非法形式。非法目的就是所谓的隐藏的合同目的，是指被虚假的意思表示所掩盖的按照当事人真实意思而实施的合同行为，例如：涉及阴阳合同，阳合同合法但并非双方真实意思表示，阴合同涉及骗取国家或集体批文、少缴税款等违法行为，即属于以合法形式掩盖非法目的，这样的阴合同是无效的，在实务中法院会认定阴合同无效，同时，可以通知相关机构参与诉讼，以挽回国家或集体损失；如果涉及第三方受损的情况下，法院还可以通知其参加诉讼，也可以驳回原告诉讼请求，并予以司法制裁。
4、损害社会公共利益
这一款关键在于“社会公共利益”的认定，在《民法总则》中有规定违背公序良俗的民事法律行为无效，这里的社会公共利益与《民法通则》第五十八条第五项一致，损害社会公共利益的合同实质上是违反了社会主义的公共道德，破坏了社会经济秩序和生活秩序，例如：签订合同出租赌博场所，这里就触犯到社会公共利益。结合《民法总则》中公序良俗来理解社会公共利益可能更为恰当，公序良俗的内容大致包含：第一，国家的政治秩序和制度形态，包括宪法规定的各项政治制度和单一制的国家形式。第二，各地社会善良风俗习惯。第三，自然人人格以及法人、其他组织的声誉权益的尊重。第四，家庭美德与民族习惯。除此之外还有其他与上述情况等量齐观的公序良俗。笔者认为，可以参考公序良俗的内容适用该款规定，从而确定损害公共利益的行为，认定合同无效。
5、违反法律、行政法规的强制性规定
结合《合同法司法解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法司法解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”这些都是对合同违反法律、行政法规因而无效的限制性规定，减少认定合同无效的可能性，从而划定较小的范围即只有违反法律、行政法规中效力性强制性规定才无效，不得是地方性法规、行政规章，这一点是适用时特别需要考虑的。
至于何为效力性强制性规定，有很多文献都有过分析，笔者认为一方面可以参考这些文献的分析，另一方面需要结合实际情况，从法律条文的本质上判断究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，目前而言，法院仍然有对个案主导性的解释权力，法院对于违反效力性强制性规定都会作谨慎解释，围绕合同目的和当事人主观企图的指向性证据一一审查，最后还是要与重大国家利益、社会公共利益相冲突之时才能认为违反了效力性强制性规定。另外，笔者认为容易被忽略的是法律、行政法规本身，在一些案件中，如果依据地方性法规，一些合同的确有相违背之处，但违反地方性法规、行政规章并不直接导致合同无效，合同的效力依旧不受影响，此时，作为代理人就需要考虑无效以外的救济方法。
（三）《全国经济审判工作座谈会纪要》等规定
根据《全国经济审判工作座谈会纪要》二、要解放思想，转变观念，依法保障社会主义市场经济的顺利发展（三）进一步增强合同观念：“在市场经济中，合同的纽带作用更加重要，人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。对当事人意思表示不真实，或者有重大误解、显失公平以及代理人有超越代理权等行为的，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销。法院审理、判决的范围不应超出当事人的诉讼请求。对当事人在起诉、答辩中陈述的理由，都要认真考虑，并在判决中作出肯定或否定的回答。”
虽然这是1993年的会议纪要，但是对于现在案件还是有一定的参考价值，对于合同无效，法院一直采取比较谨慎的态度，尽量尊重当事人的意思表示，不要使得合同无效，因为无论如何，认定合同无效都涉及到公权力进入意思自治的领域，慎用是一贯的做法。另外，结合2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”无权处分订立的买卖合同应为有效。《合同法司法解释（一）》第三条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”虽然法律有不溯及既往的原则，但是面对有效和无效中还是选择有效。《合同法司法解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”从这些规定中都可以看出立法机关对合同无效持非常慎重的态度。
上述分析概言之——不能轻易否定合同效力。
二、案例分析及证明技巧
无效合同的情形包含了《合同法》第五十二条中五种情形，还有其他并未例举的情况，对于该类案件庭前准备也无法一言以蔽之，因此，通过一个典型案例，其中包含两种无效情形的案件，为合同无效案件分析提供一定思路。
（一）案情简介
（2015）宁民终字第2121号马超诉陈桂明房屋买卖合同纠纷，成为南京市经济适用房案件处理的典型判例，这个案件中涉及买卖经济适用房：2009年6月5日，陈桂明经向中介公司了解得知马超准备将涉案经济适用房出售，后在中介公司工作人员陪同下，陈桂明经与马超协商，马超同意以330000元的总价将涉案房屋出售给陈桂明。因涉案房屋为经济适用房，马超取得涉案房屋产权证的时间是2009年5月19日，未满5年不能直接上市交易，因而双方没有签订正式的房屋买卖合同，而是在中介的建议下，签订了以房产抵押的《借款协议书》，中介公司作为合同的见证方在协议书上盖章确认。协议签订后，陈桂明以借款形式支付了购房款300000元，双方口头约定余款30000元在涉案房屋过户后支付，马超也于当日将涉案房屋及涉案房屋的产权证、土地证、购房发票、住宅质量保证书、住宅使用说明书一并交付给了陈桂明，陈桂明入住至今。马超取得涉案房屋产权证满5年后，已具备过户条件，但马超拒绝与陈桂明办理涉案房屋过户事宜，故陈桂明诉至法院，请求判令马超协助其将涉案房屋所有权、国有土地使用权转移登记到自己名下。而马超则认为本案中的合同为《借款协议书》，合同的名称和内容均符合借款合同的特征，双方不存在房屋买卖关系，而是借贷关系。
（二）争议焦点
所有案件审理的逻辑起点均为整理争议焦点，合同无效案件也不例外。虽然本案双方对合同效力并未提出异议，但并不影响法院对合同效力的认定。本案争议焦点有二：第一，双方当事人签订的协议性质实质是借款协议还是经济适用房买卖协议。第二，协议是否有效，陈桂明的诉请是否能够得到支持。
（三）案例分析
1、双方当事人签订的协议性质实质是借款协议还是经济适用房买卖协议
针对第一个争议焦点，确定合同性质不能仅仅从合同名称来看，还需要考察合同所涉及的民事法律关系，即结合合同订立过程、合同内容、签订合同的目的以及合同的履行情况等因素综合判断。
就本案而言，虽然合同名称为《借款协议书》，但实质为经济适用房买卖协议，首先，从合同的签订过程看，双方当事人在签订协议前互不相识，是通过房地产专业中介公司的中介，并在该中介公司职员帮助、见证下，签订了《借款协议书》，与通常的民间借贷的中介特征明显不符，并且并不具备借贷合意的情形；其次，从合同内容看，《借款协议书》的内容中，有借款数额、抵押物及抵押期限，却没有借款期限，不同于通常的民间借贷；最后，如果是借款担保抵押，将涉案房屋及涉案房屋的产权证、土地证、购房发票、住宅质量保证书、住宅使用说明书一并交付，让陈桂明入住涉案房屋至今也不符合抵押的一般情形。因此，可以认定陈桂明与马超签订的借款协议，其实是以抵押借款之名，行房屋买卖合同之实，双方之间的借款协议实际为经济适用房转让合同。
2、协议是否有效，陈桂明的诉请是否能够得到支持
针对第二个争议焦点，首先是在第一个争议焦点结论的基础上分析，由于已经确定是经济适用房转让合同，那么就是判断经济适用房买卖合同的效力，这一部分引用法院判决书的内容，分析更加准确。法院认为：“经济适用住房是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，具有保障性质的政策性住房。政府建立经济适用住房制度，其主要功能在于保障性与福利性，与商品房相比，政府为经济适用房提供了多项政策支持，作出了巨大的投入；相关政策支持包括但不限于政府提供土地并减免税费、和土地支持，与商品房相比，经济适用房由政府提供土地，开发商不需缴纳土地出让金等。基于经济适用房的特殊性质和政府投入，为保障中低收入人群的居住权，维护社会公共利益，销售价格由政府限价销售，相关税费政府也进行了减免，政府为保障中低收入人群的居住权，维护社会公共利益，提供了较多的投入。
政府对经济适用房的建设、销售价格、申请与买卖均设立了均有严格的条件与限制，国务院《关于解决城市困难家庭低收入家庭住房困难若干意见》中对此做了明确规定，江苏省、南京市也就经济适用住房的买卖制定了相应的管理办法与实施细则，明确规定。经济适用房五年之内不得上市交易。如果五年内因各种原因需要上市交易的，政府要优先回购，回购的房屋仍然用于困难家庭的住房保障。同时，违反经济适用房管理规定买卖经济适用房损害了公共利益。如前所述，经济适用房是在国家划拨土地并提供一系列优惠政策，具有社会保障性质的住房，因此国家和省、市政府都制定了严格的管理规定，目的是保证经济适用房能够真正用于解决城市低收入家庭的住房困难和移建项目的拆迁安置，发挥社会保障功能，也是维护国家利益、公共利益的必然之义。因家庭困难而享有购买经济适用房资格的人，与因某些特定原因，经政府批准如拆迁而取得购买经济适用房资格的人，在购买、使用、出售经济适用房时，均应遵守经济适用房的管理规定。”因此，双方订立的经济适用房买卖合同属于符合《合同法》第五十二条第（四）项规定的合同无效情形，即采取规避方式违反管理规定，破坏了经济适用房的管理秩序，损害了社会公共利益。
与此同时，涉案房屋的出卖人马超、买受人陈桂明均清楚经济适用房五年内不得上市交易的规定，但却仍然在中介公司的帮助下签订了《借款协议书》，其实就是以借款协议书的形式规避经济适用房管理规定的买卖合同，具有明显的规避法律规定的行为，这种规避行为系以合法形式掩盖非法目的，属于符合《合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形。
第二个争议焦点的结论是：双方当事人签订的经济适用房买卖协议规避国家经济适用房管理制度，破坏经济适用房管理秩序，进而损害了国家和社会公共利益，应当认定无效，因此陈桂明的诉请不能够得到支持。
（四）庭审准备——关于恶意串通损害国家、集体、第三人利益的证明技巧
在上述案例分析中提到《合同法》第五十二条两种情形，即以合法形式掩盖非法目的和损害社会公共利益，也展示了法院分析处理的过程，非常具有参考价值。除此之外，笔者认为还有必要对恶意串通损害国家、集体、第三人利益的举证技巧进行梳理。
笔者认为当事人的主观心态如何，是认定是否构成“恶意串通”的关键，而主观心态属个人内心活动范畴，除当事人自行承认外，难以直接予以证实或查实，若仅仅按照“谁主张，谁举证”的规则分配举证责任，要求主张权利的合同一方当事人承担全部举证责任，其基于客观情况而导致举证不能，进而败诉的可能性较大，不具备可操作性。
因此，对于类似情况，笔者认为可以采取一定技巧，即在庭审中主动提出采取推定方式完成举证、认证则更为合理，即在当事人提交的证据或已查明事实的基础上，依照日常习惯经验，推理、判断未知事实是否存在，并允许相关当事人进行反证、辩驳，只要存在高度盖然性，则可择优判定某种事实，从而在最大限度内反映案件真实情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定：“下列事实当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”因此，在民事诉讼过程中采取推定方式认定案件事实，符合法律规定。
需要注意的是，虽然可以主动提出采取推定方式认定“恶意串通”，但推定方式仅限于难以用证据直接证实的情况，推定事实仍需以可知事实为基础或以有效证据佐证，并且不因采取推定方式而免除当事人需承担的其他举证责任。也就是说，在认定是否“恶意串通”时，推定方式仅适用于认定当事人在实施某行为时是否故意而为之的心理状态，对于当事人基于该行为是否谋取了利益，主张权利的对方当事人仍需要举证。
三、特别提示
（一）法院会主动认定合同无效
可以这么说鼓励交易是合同法的重要精神，民事法律是保护意思自治的，在认定合同无效方面的确困难重重，但是有一点需要特别注意，如果确实是无效的合同，即便双方当事人对效力都没有争议，法院也不会按照当事人的意思进行，换句话说，即使双方当事人都认为合同有效，法院依然有权认定合同无效，按照无效合同的处理方式进行判决。
按最高人民法院的观点：“合同效力问题是个法律问题而非事实问题，是法院依职权认定的内容，尽管在诉讼中双方均认为合同有效，法院亦可认定合同无效，这并不违反法定程序。”因此，在实务中，由于合同效力是法律问题而非事实问题，不论继续履行还是合同解除均是以合同有效为前提的，作为代理人处理合同案件时首先应当考虑合同的效力问题，以防案件在审理过程中出现“意外状况”，即法院主动认定合同无效，对于双方当事人来说都是非常被动的状况。避免被动状况出现，需要提前要做好对合同效力分析的准备；退一步说，如果没有在庭审前正确地判断合同效力，庭审过程中遇到了“意外状况”还是需要冷静应对，可以选择撤诉、变更诉讼请求等相应策略处理。
（二）合同无效后的处理
1、《民法总则》的规定
第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
2、《合同法》的规定
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第五十九条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
结合《民法总则》和《合同法》的规定，合同无效最明显的后果就是合同不用继续履行，所有权利义务均终止，通俗的说需要“恢复原状”。但是合同无效并不意味着双方均无须承担任何责任，不同于不可抗力的处理。按照《合同法》第五十八条的规定，无效合同也有损害赔偿责任，要区分过错，由对造成合同无效有过错的一方需要赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错都需要承担相应的责任。而在恶意串通的案件中，获利是需要返还或者收归国家所有的。
四、结语
引用《江苏省高院<买卖合同纠纷案件审理指南2010>》作为结语：“鼓励交易是合同法的重要精神，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果，应谨慎正确地认定合同无效。”也就是说在实务中，认定合同无效是比较困难的，但凡事无绝对，有合同无效的规定，就有适用的空间，但是还是要持审慎的态度，熟练掌握相关法律规定，包括一些效力性强制性规定，在庭审前做好必要的准备工作非常重要。本文从几个方面做一些提醒，并非面面俱到，但是通过经验的分享，也希望为大家在合同无效纠纷的认定方面提供一些思路与帮助。
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