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丁益明 苏州金螳螂园林绿化有限公司
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建筑行业市场竞争激烈，建筑企业一方面为了追求利润，另一方面为了规避政府监管，导致现实中的黑白合同现象愈演愈烈。在黑白合同的情形下，往往会存在两份或两份以上的施工合同。在当事人对施工合同产生争议的时候，对于合同效力和结算依据的确认就显得尤为重要。
如何定义黑白合同 ？
分析黑白合同情形下涉及到的相关合同的效力和结算依据，首先必须明晰黑白合同究竟是指什么？
法律上，目前并没有对“黑白合同”进行明确定义。目前可查的官方文件中，明确提出“黑白合同”这一说法的，仅在2003年《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》中有关目前建筑行业存在的问题部分，提及“工程招投标中‘黑白合同’问题突出”，并说明，“所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”此段表述已经提及了形成黑白合同的两个关键因素：一是经过招投标程序，二是实际履行合同非公开签订的合同。
另外，关于黑白合同情形的法律规定，可见于最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［1］，其中第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定的黑白合同的形成，除了上文提到的几点，还有三个关键因素：一是针对同一建设工程，二是经过备案，三是合同实质性内容不一致。实践中，双方往往会就一个工程项目签订一份施工合同，但由于招投标需要或者备案需要，往往会另行签订一份施工合同，从而形成两份或两份以上的施工合同。
结合上述法律规定和实践，简单来说，黑白合同是指建设工程的双方针对同一建设项目签订的两份实质性内容不一致的合同，一般情况下，人们将经过招投标或备案的合同称为白合同，未经过招投标或备案而私下签订的合同称为黑合同。
黑白合同存在的“意义”，必然体现于两份合同的实质性条款存在不一致的地方。因此，本文中论及黑白合同时，是以两者实质性条款存在不同为出发点的，并不考虑黑白合同实质性条款实际一致的情形。
黑白合同有几种情形 ？
辨析黑白合同情形下的合同效力，除了需明确黑白合同的概念外，还需要界定黑白合同的具体情形。一般情况下，针对同一个建设工程，当事人签订一份施工合同即可，但因种种原因，往往会形成两份或多份施工合同，即产生黑白合同。
具体而言，黑白合同形成的表现方式主要有以下几种：一是因实际履行与否形成两份或多份合同；二是因招标与否形成两份或多份合同；三是因备案与否形成两份或多份合同。一般情形下，双方实际履行的合同会表现为黑合同的情形，另外，在上述几种情形中，针对招投标项目，因区分是否进行招投标以及是否为强制招投标项目，又会产生多种情形的黑白合同。
因此，区分黑白合同的情形，我们需要注意这三个关键因素，即是否为强制招投标项目，是否经过招投标流程，是否备案。将这三个要素结合是或否的判定，我们可以得到理论上的几种模型。
但结合实际，这几种模型并不必然产生黑白合同。譬如对于非强制招投标项目，未经过招投标流程，未经过备案，在这种情形下其实是不需要考虑黑白合同的。即使签订了多份合同，依照双方实际履行的合同执行即可。另外，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》［2］第47条之规定：订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。也就是说对于强制招投标项目经过招投标后必然会经过备案，因此对于强制招投标流程没有招投标过程，自然就不存在进行备案的情况，这样的情形亦可以排除。
在上述界定黑白合同情形的因素中，是否是强制招投标项目对于合同效力的影响在《招投标法》及其相关法律中已经明确规定：强制招投标项目未经过招投标的，合同无效，对此不再详述。此处对是否备案对合同效力的影响做一简要分析。
备案，主要见于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定及最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定。关于第21条，虽然规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，但不能因此得出备案对合同效力的影响。同时，依《合同法》第52条，违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，合同无效。很显然，该办法为建设部所颁发，属于部门规章，不属于法律、行政法规的范畴，因此备案行为并不影响合同效力。
在上述情况下，评判合同效力时就不需区分是否备案的情形了。同时，依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，备案与否会影响到相应的结算依据。
最终，实践中会产生黑白合同的情形主要就是以下几种：
1 . 非强制招投标项目未经过招投标流程的情形；
2 . 非强制招投标项目经过招投标流程的情形；
3 . 强制招投标项目未经过招投标流程的情形；
4 . 强制招投标项目经过招投标流程的情形。
不同情形黑白合同的效力及结算依据
一、非强制招投标项目未经过招投标流程的情形
前文已述及，对于非强制招投标项目未经过招投标未备案的情形，不需要考虑黑白合同的问题。对于存在的多份施工合同，无违反法律行政法规强制性规定的，自然都属于有效合同，结算则按照双方的真实意思表示，依照实际履行的合同为准。
对于存在备案情形的，经过备案的合同为白合同，双方私下签订的合同为黑合同。这两种合同均不存在合同法规定的无效情形。因此，两份合同均为有效合同。因此在确定双方权利义务关系时，应当结合双方的实际履行情况以实际履行的合同为准，结算亦应当依据实际履行的合同约定为准。
二、非强制招投标项目经过招投标流程的情形
这种情形涉及到了招投标的相关规定，对于非强制招投标项目经过招投标流程后，是否对合同效力产生影响？
按照《招投标法》第2条之规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。此处规定并未区分强制招投标项目和非强制招投标项目，而且招投标行为作为一种市场行为，其目的是实现公平竞争，维护市场秩序。因此，对于非强制招投标项目若采用招投标方式的，亦应当遵守招投标法的相关规定。
对此，需要对双方私下签订的黑合同的时间进行区分，以进一步明确涉及到的相关合同的效力。
双方私下签订了施工合同后再进行招投标流程并签订中标合同的，笔者以为两份合同均为有效合同，前一份合同为双方合意达成，不存在法律规定的无效情形，自然有效。后一份经过招投标签订合同亦应当有效，虽然双方前期已进行了实质性谈判并签订了施工合同，但《招投标法》第55条规定的招标人违规谈判导致中标无效的情形仅适用于强制招投标项目，依“法无禁止即为允许”的原则，当事人前期签约行为不影响中标合同的效力，应当依法认定为有效合同。
这种情形下，以哪份合同作为结算依据？对于实际履行的合同为中标合同的，不论备案与否，自然适用中标合同；对于实际履行为前一份合同的，则需考虑中标合同备案与否，已备案的应当按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，以备案的中标合同作为结算依据；未备案的，鉴于两份合同均为有效合同，则应当按照双方真实意思表示，以双方实际履行的施工合同作为结算依据。
若经过招投标流程签订施工合同后双方又另行签订施工合同的，中标合同经过合法程序订立，依法应当有效，后一份合同则违反了《招投标法》第46条关于招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定而归于无效。对于结算依据，若中标合同已备案的，自然按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以备案的中标合同为结算依据；若中标合同未备案的，因中标合同有效而黑合同无效，自然应当按照有效的中标合同来作为结算依据。
三、强制招投标项目未经过招投标流程的情形
这种情形下，很显然，强制招投标项目未经过招投标的，违反《招投标法》第3条之规定，按照《合同法》第52条之规定，所签订的任何合同均无效。强制招投标项目未经过招投标的，自然不存在备案的情形。存在多份合同的情形下，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，应当以双方实际履行的施工合同作为结算依据。
四、强制招投标项目经过招投标流程的情形
对于强制招投标项目，另行签订的施工合同一般是实际履行的施工合同。若是在招投标前签订的合同，则因违反《招投标法》第3条有关强制招投标项目的规定归于无效，而中标合同则因违反《招投标法》第55条关于招标人违规谈判的规定无效；若实际履行的施工合同在中标合同之后签订，中标合同符合《招投标法》的规定有效，实际履行的施工合同签订在后，违反了《招投标法》第46条关于招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定而归于无效。
对于招投标前签订黑合同，中标合同在后的情形。因合同均为无效，从《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的立法目的看，以备案中标合同作为结算依据，主要是为了防止当事人破坏公平的市场竞争环境，损害第三方的利益。如果备案合同本身存在无效情形，在这种情况下再去区分备案与否已无意义，故本条适用的前提是备案的中标合同有效的情形。因此，上述情形因中标合同无效不再适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条了，也就无需再考虑中标合同备案与否，应当依当事人的真实意思表示来确定实际履行的施工合同，来作为结算的依据。
对于中标合同在前，黑合同在后的情形，因中标合同有效而黑合同无效，则无需考虑中标合同备案与否，均应按照有效的中标合同来进行结算。
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