高鹏友 中南财经政法大学
赵金戈 乐视集团法务部法务经理
摘要：在市场经济越来越活跃的情况下，市场主体越来越多的需要借助于招投标的方式开展企事业单位的项目工作，为响应企业招标项目的需求，投标单位会进行相应的前期工作准备。在招标过程中，各种作品成果会被创作出来，基于这些作品的权属和使用引发了越来越多的版权纠纷。本文分析版权法律属性和在招投标中的法律地位，探索解决招投标过程中涉及到的作品的版权保护的方式，构建维护权利人的合法权益的良好模式。
关键词：招投标；版权；保密协议
招标是市场经济环境下市场主体的一种市场交易行为，其包含了工程、货物、服务等的交易，招标需求方按照招标流程发出招标公告或投标邀请书，说明招标的工程、货物、服务的范围、数量、投标人的资格要求等，邀请特定或不特定的投标人在规定的时间、地点按照一定的程序进行投标的行为。从开标到定标，再到最终的项目履行，期间会基于招投标双方的需求产生各种智力成果，其中必然会涉及到著作权、专利权和商标权以及商业秘密等方面的知识产权成果。版权是知识产权的重要组成部分，与其他类型的知识产权相比较其权利自动取得，无需授权和登记，客体作品的独创性判断标准等等都有较大的差异，因此在保护版权的过程中往往需要适用特殊的保护方式。在招标的整个过程中版权保护可能引发的问题愈加突出。
一、招投标过程中出现的版权纠纷
（一）案件梳理
案件名称 | 案件焦点问题 | 法院核心观点 |
绍兴市水利局诉王巨贤公司侵害著作权纠纷案（民提字第15号） | 本案再审争议焦点是绍兴市水利局是否应在涉案旅游图册中指明王巨贤的绘画作品作者身份。 | 认定涉案雕塑作品系通过改变原绘画作品表现形式而创作出的具有独创性的演绎作品，王巨贤作为原绘画作品的作者，其署名权亦应延及演绎作品。在绍兴市水利局已知晓王巨贤系涉案雕塑作品绘画者的前提下，其应依据法律规定和商业惯例在涉案旅游图册中指明王巨贤的作者身份。 |
广州万唯建设与广州市番禺交通建设投资公司等著作权纠纷上诉案（穗中法民三终字第96号） | 本案争议的焦点在于原告的《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版是否能够受著作权法的保护。 | 一审法院和二审法院在认定涉案成果是否属于作品存在差异，二审法院认为涉案成果本身只是将缔约当事人的意思表示书面化和成文化，不具备独创性。最终认定不属于著作权法意义上的文字作品，也不属于著作权法所保护的其他类型的作品范畴，不受著作权法保护。 |
高小华与重庆陈可之文化艺术传播有限公司著作权纠纷上诉案（渝高法民终字第129号） | 被告采用原告第一轮竞标作品的近似视角所形成的图形结构和其它局部近似的表达形式是否构成剽窃性侵权。 | 被告的作品在取景角度和部分绘画素材以及图形结构方面与原告的作品存在相似之处，被告虽然有借鉴原告作品创意之行为，但在自己的作品中又因其独创性表述而成为不同的作品。被告的该种借鉴行为为双方认可的招标方案所认同，也符合我国著作权法之规定，不符合复制性侵权行为的构成要件，被告发表、登载其作品是行使其合法权利的行为。 |
林汉强诉广东省美术家设计中心等著作权侵权纠纷案（粤高法民三终字第207号） | 本案争议的焦点是《启航》著作权的归属问题以及在使用过程中是否存在侵犯著作权的问题。 | 二审法院认定林汉强为雕塑作品《启航》的著作权人，基于招投标过程的公开公正，并且费用得到有效支付，最终认定设计中心、三水中学、张志强使用林汉强作品的行为均属著作权许可使用的合理行为，并未侵犯林汉强的著作财产权。 |
北京恒真科技诉北京万科等著作权侵权纠纷案（京高民终字第668号） | 本案的焦点问题是被告使用涉案工程设计方案的行为是否侵犯原告对该设计方案所享有的著作权问题。 | 法院认定虽然设计方案系根据万科公司的要求而为其设计的，但双方并未就委托设计费用达成一致，万科公司也未向恒真公司支付任何设计费用，因此双方之间并未形成委托创作关系。万科公司和万科物业管理公司在涉案工程中使用了与该设计方案基本相同的设计，侵犯了原告恒真公司的著作权。 |
（二）招投标案件版权纠纷的特点
第一、纠纷涉及的作品类型众多
从上案例纠纷可以看出，招投标中的版权纠纷涉及的作品类型非常多，包括美术作品、雕塑建筑作品、文字作品、设计图纸等等成果，之所以会涉及比较广泛的作品类型是因为基于招标方的不同需求，投标方按照其需要求和目的进行“创作”，最终产生与之相对应的成果。
第二、侵权发生具有隐秘性
鉴于招投标过程只在招投标双方之间进行公开，不会对社会公众进行公开，以及作品产生的特殊性，一项成果是否构成作品的时间起点难以判断，是否具备构成作品的要件难以判断，一般作品也没有版权登记，那么就给侵权行为提供了客观便利，侵权行为的发生具有较高的隐蔽性。
(三)招投标案件纠纷中所涉版权纠纷内容
从上述典型案例可以看出招标过程中引发的版权问题涵盖了以下三个方面：
第一、招投标过程中形成的智力创造成果是否构成版权法上的作品；
第二、招投标过程中形成作品的权属纠纷；
第三、招投标过程中发生的侵犯版权的行为主体责任承担划分。
这些问题如果处理不好不仅会引发版权纠纷，而且会影响到招标方工程项目的进度。解决招标过程中出现的版权问题，首先我们需要对版权有一个清晰的认识。
二、版权及其属性
在我国版权又称著作权，是指对文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果享有的专有权利。
（一）版权特征
1.版权自动取得
版权的取得方式不同于专利权和商标权等其他知识产权类型，其遵循自动取得原则。我国现行《著作权法》第二条确定了这一原则，即权利人自从作品创作完成之后，自动获得著作权，既不需要公开发表，也不需要经过行政审批和登记备案的等行政程序。这一原则与国际通行规则是一致的，在这一规则体系下任何人只要创作完成一项作品，其就可以获得该作品的著作权。招投标过程中，投标方一般是应招标方的招标文件进行投标文件制作，在这些投标文件中往往会包含部分的作品，比如设计图纸、视频影视成果等；如果投标文件本身就是招标方所要求的成果的话，那么这些成果若具备作品的构成要件的，那么这些成果自创作完成之后就可以获得版权保护的。
2.财产权与人身权合二为一
著作权人的著作权可分为著作权财产权和著作人身权，前者是指作者对于自己创作的作品享有的精神和人格权益，具体包括发表权、署名权等；后者是指著作权人享有的以某种特定方式利用作品并获得经济利益的权益，具体包括复制权、表演权、广播权等。在一般情况下著作权人身权不能与作者人身相分离，只能由作者行使，著作财产权则可以依照合同协议约定由他人行使。权利人享有的著作权包含人身权和财产权两个方面的特点，这些权利的划分和行使在实务中往往会引发诸多的问题。
（二）版权保护客体——作品构成要件判断
版权保护的客体是作品，在我国最新《著作权法》（送审稿）第五条规定作品为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”从这一新定义中可以总结出作品的构成要件概括为：第一，作品是文学、艺术和科学领域内的智力表达；第二，作品具有独创性；第三，作品能以某种形式固定。
1.作品是文学、艺术和科学领域内的智力表达
“文学、艺术和科学领域内”是对于作品的“领域限定”，是区分作品与非作品一个标准，处于领域限定之外的智力成果被排除在作品之列。领域限定的法律意义主要在于把“文学、艺术、科学领域外的表达”排除出著作权保护的领域。“智力表达”相较于现行《著作权法实施细则》规定的“智力成果”更加准确的界定了作品的特质，又符合著作权法只保护表达，而不保护思想的核心思想。
2.作品具有独创性
具有独创性是智力成果构成作品的实质性要件，是作品获得著作权保护的前提。关于独创性的界定一般认为有两个方面的要求：一是作者独立创作，即要求作品是其作者独立创作完成的，不能抄袭、剽窃他人作品；二是要求作品具备最低限度的创造性，要体现出作者一定的创作高度，表现出作者的创作个性。最低限度的创造性的判断具有比较强的主观性，区别于艺术性特征，要在作者特性的表达中进行判断。
3.作品能以某种形式固定
《著作权法》（送审稿）将“以某种有形形式复制”改成“以某种形式固定”。按照“固定”的要求，只有当有关的作品或者表达固定在有形的物质介质之上，才可以获得著作权法的保护。针对这一要求诸多学者提出不同意见，有可能将即兴演讲、讲课等口述作品排除版权保护范畴，“凡外在的表达，皆有固定的可能，可固定性没有现实的规范意义”，“混淆作品使用条件与作品成立构成要件”，笔者赞同沿用作品能以有形形式复制的要求，即作品能以某种形式被固定于有形载体，并且能为人所感知的特征。
三、招标过程中要考虑的版权因素
1.版权权利归属
在招投标过程中基于招标需求必然会产生一些作品，鉴于作品产生后只要具备版权法上的作品的构成要件就自动产生版权，那么版权权利的归属如何进行确定呢？我国现行《著作权法》第十一条规定了著作权归属的一般规则，基于创作或者署名“公民、法人或者其他组织”都可能成为著作权的主体。在招标的不同阶段内产生的作品权属争议是不同的，一般在中标之后产生的作品依据公司之间的合同可以进行判断处理；但是在中标之前的开标过程中以及投标方投标文件中的作品归属判断是比较有争议的。因为在没有中标之前，招标方与投标方的关系没有确立合同契约关系，笔者认为如果在开标之后招投标双方就招标文件的权属做出了补充协议，那么依照协议判断权属；如果没有补充协议，那么中标之前产生的作品的版权归属于投标方及其创作者。
2.版权权利行使
版权是财产权与人身权合二为一的，在权利行使过程中区分人身权和财产权是非常有必要的，因为财产权和人身权的属性存在较大的差异。版权权利的行使包括人身权和财产权两个部分的权利内容的行使，著作人身权与作者的人身或者法人身份不可分割，因此只能由他们自行行使不能转让；而著作财产权可以依照合同契约进行约定授权其他人行使。在招投标过程中，如果投标方的作品没有中标，那么其作品成果的版权归属于投标方所有，他人无权使用，除非招投标双方已对此作品成果的版权行使已经做出规定。那么针对那些中标方的作品成果的版权按照后续的合同约定行使。著作人身权只能由投标方的作者、法人组织行使，招标方行使著作财产权。
3.版权侵权行为责任承担
从上述的案例中可以看出在招标过程中出现的侵权行为可以概括为三种类型：第一，开标过程中擅自使用第三方的版权作品；第二，剽窃抄袭其他投标方作品；第三，招标方违规使用投标方的版权作品。基于行为的不同，侵权责任的承担也是不同的。在第一种情形下，一般是投标方为了中标使用第三方的作品，参与投标的行为属于商业行为，因此其需要就自己的侵权行为承担侵权责任，而作为招标方一般不承担侵权责任。在第二种情形下，投标方提供的作品侵犯了其他投标方的著作权，那么其仍要承担侵权责任；当招标方为招标方的侵权行为提供便利的时候，比如擅自将第三方的投标文件材料提供给其他投标方的话，那么招标方也应该与侵权成承担共同侵权责任。在第三中情形下，招标方没有按照合同约定使用中标方的成果或者其他未中标的投标方的成果的构成侵犯著作权的，招标方应当承担相应的侵权责任。
四、完善招投标过程中版权保护的建议
1.保密协议
在招投标过程中，不论最终投标方中标与否，招投标双方一般都会签署保密协议，这些保密协议的重点在于强调双方互相保护对方的公司商业秘密，保护此次招标中的一些商业信息，但是关于保护招投标过程中的作品的著作权的约定并不明确，甚至完全被忽视了。为了避免版权纠纷，切实的保护好招投标双方的合法权益，划分好二者的权利义务关系，笔者认为有必要在保密协议中就可能产生的作品版权作出保密协议约定。保密协议中有关版权保护的约定可以设计为“在招投标过程中，不论投标方中标与否，招投标双方互相尊重和保护对方的版权，招投标双方也不得侵犯第三方的版权。”
2.版权权属约定
不论在中标之前，还是在中标之后，招投标双方需要对期间产生的作品的权利归属进行约定，双方约定不得与法律已有规定相冲突。在没有约定的情况下，按照版权法有关作品著作权归属的一般判断规则进行认定，即现行《著作权法》第十一条的规定进行认定。笔者认为如果招投标双方在保密协议中没有就产生的作品版权进行约定的，基于商业交易和后期公司有关工作的需要，在整个招投标过程中产生的作品，如果投标方没有中标，那么作品版权归投标方所有；如果投标方最终中标，那么参与招投标过程中产生的作品的著作人身权由投标方所有，著作财产权由招标方所有。
3.不构成作品的成果的保护
招标方和投标方在招投标过程中都会有信息的交流和沟通，互相提供与招标有关的材料和部分成果，对于构成作品的成果可以按照版权法有关规定以及当事双方的协议来确定权利归属；那么当这些成果不构成作品时，是否意味着可以随意使用呢？这些成果是企业的劳动成果，是企业财产的一部分，从上述案例中也可以看出，众多招投标之所以产生纠纷，一个原因就是投标方之间存在使用他方的有关的投标资料和成果进行后续的设计进行投标。笔者认为这些不构成作品的成果也应当受到保护，如果招标方或者其他投标方需要使用他方的相关成果，需要获得对方的同意，支付相应的报酬。
五、总结
招投标中的版权纠纷越来越多，其中权属争议和权利行使争议引发诉讼纠纷不断，市场经济主体要想处理好这些纠纷，必须要从根源上进行治理，包括提高自身的版权保护意识，做好招投标过程中与投标方有关成果的版权权属和权利行使的权利划分的协议，并且尊重和保护第三方的版权。
案例查询网址：北大法宝，http://www.pkulaw.cn/.最后访问时间：2016年6月16日。
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国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知
http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml.最后访问日期：2016年6月15日。
李琛：《论作品定义的立法表述》，载《华东政法大学学报》，2015年第2期，第15页。
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李琛：《论作品定义的立法表述》，载《华东政法大学学报》，2015年第2期，第15页。
郑媛媛：《作品概念不清造成的理论和实践问题——兼评《著作权法》修改草案第三稿第3条，载《知识产权》，2014年第2期，第47页。
我国现行《著作权法》第十一条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
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