从诉讼视角看疫情衍生的合同履行问题｜当不可抗力“邂逅”情势变更

 导 读 

 

本文将对“不可抗力”“情势变更”两个概念加以区分，厘清其间关系。从疫情对合同履行的影响程度（即“履行不能”和“履行困难”）展开分析；并结合现行法规定和司法观点，就当事人应如何诉、法院将如何判，提供初步法律意见。

本文索引图：疫情衍生的合同履行问题

一、“不可抗力”与“情势变更”不属于相斥概念

笔者认为，不应将“不可抗力”与“情势变更”理解为一对相斥的法律概念，事实上，两者系属不同性质，有交叉的地方。“不可抗力”其实是一种发生的法律事实，应与不可抗力致使合同履行不能而产生的法定解除制度（《合同法》第94条第1款）和法定免责制度（《合同法》第117条第1款）区分开，后者的适用是以作为法律事实概念的“不可抗力”的发生为基础的。而“情势变更”作为合同法的一种原则，在不可抗力致使合同履行困难时予以适用（《合同法解释（二）》第26条规定的“显失公平”）。

 

首先，对比厘清“不可抗力”与“情势变更”两者定义：《民法总则》第180条、《合同法》第117条将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免并不能客服的客观情况”；而《合同法解释（二）》第26条将“情势变更”定义为“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。如果假设不可抗力与情势变更互为相斥概念，那么就会得出一个荒谬的结论：不能预见的客观情形如果能够避免或能够克服的才属于情势变更，因为如果不能避免、不能克服也属于情势变更的话，那么情势变更和不可抗力就无从区分。但是这个结论显然是不合常理的，事实上，也很难找到无法预见但可避免可克服的情况。

 

关于情势变更与不可抗力之间的关系，崔建远教授认为，正确的理解应为不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情势变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，在德国法上由风险负担规则解决，在我国法上发生合同解除，也不排斥风险负担，亦不适用情势变更原则；不可抗力致使合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情势变更。韩世远教授在《合同法总论》中也大致持相同观点。

 

崔建远教授《合同法》一书中关于 “非典”疫情下租赁合同履行问题的例子，笔者认为能恰如其分地说明这个问题。“甲乙双方于2002年11月1日签订了房屋租赁合同，约定乙承租甲位于北京市朝阳区的门面房屋用于经营餐饮业，但2003年4月“非典”肆虐京城，顾客锐减，导致乙入不敷出，根本无力依约交纳租金。于此场合，乙援用情势变更原则，主张减少租金，应当得到支持。在这里，相对于甲乙及其系争租赁合同而言，“非典”及其导致的顾客锐减，符合不能预见、不能避免并不能克服的构成，应属不可抗力，但它并未造成系争的房屋租赁合同不能履行，即乙支付租金的义务不存在不能履行的问题，不过，乙继续依约缴纳租金确实显失公平，应当获得相应的救济。但乙无法援用《合同法》第94条第1项的规定解除系争房屋租赁合同，因为难谓乙因不可抗力不能实现合同目的；也难以援用《合同法》第117条第1款的规定免责，因为系争房屋租赁合同尚能履行。唯一的救济之道是援用情势变更原则，主张减少租金乃至解除系争房屋租赁合同。”

 

此前“非典”疫情期间，《合同法解释（二）》尚未出台，法律上虽然并未正式提出“情势变更”的概念；但是最高院已有“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”的类似表述【见《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，2003年6月11日生效，已失效）第三条第（三）款】。在山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终268号民事判决书，以及最高院关于成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案的裁判文书中，也均予以证明：在不可抗力场合，是有可能适用情势变更规范解决纠纷的。

 

二、新冠肺炎疫情的法律定性：构成“不可抗力”

笔者认为，对在此次疫情爆发前订立的合同来说，本次疫情具有突发性，当事人在合同订立时显然无法预见疫情的发生；且疫情爆发至今尚未找到有效的方法彻底阻断其传播，也未找到确切有效的治愈方法，应当认为本次疫情的爆发以及由此带来的隔离、封路、延期复工等行政措施，对个人、对企业而言，都属于不可预见、不可避免、也不能克服的不可抗力事件。

 

 法律依据：

《民法总则》第180条、《合同法》第117条将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免并不能客服的客观情况”

 

 司法观点：

最高院及地方法院在处理与“非典”疫情相关合同纠纷时的司法实践观点中也体现了这一点。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，2003年6月11日生效,已失效）第三条第（三）款：“…… 因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条（即不可抗力条款）和第一百一十八条的规定妥善处理。” 

《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》（北京市第二中级人民法院课题组）“尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见， 而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前， 是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在, 其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”

三、对“履行不能”与“履行困难”的理解

笔者认为，对于“履行不能”和“履行困难”的理解，可以参照德国民法典的思路。《合同法》中如“不能继续履行”、“不能履行合同”、“不能实现合同目的”等此类表述，指的是同一个概念“履行不能”，包含三种情形，即“法律履行不能”、“事实履行不能”和“履行费用过高”。而所谓“履行困难”指的是情势变更制度中规定的“显失公平”情形。

 

从比较法的角度，德国法将履行不能区分为四大类，法律不能、事实不能、自然不能、经济不能。其中，“经济不能”适用《德国民法典》第313条有关情势变更的规定；其余三种履行不能则使用《德国民法典》第275条的规定。

 

结合我国合同法的相关规定来看：1.《德国民法典》中所谓“事实不能”指债务人的履约费用与债权人的履行利益极度不对等，主要考察的是双方利益是否均衡的问题；类似于我国《合同法》第110条第2款规定的“履行费用过高”。2.所谓“经济不能”指债务人的履约成本与债务人的履行利益极度不均衡，继续履约对其来说是否“不可承受”，主要是从债务人是否陷入履约困难的角度来说；类似于我国《合同法解释（二）》第26条规定的“显失公平”。3.所谓“法律不能”，类似于《合同法》第11条第1款规定的“法律上不能履行”。4.所谓“自然不能”，类似于《合同法》第11条第1款规定的“事实上不能履行”。

 

上述合同“履行不能”和“履行困难”所涉的四种情形中，尤其是对“显失公平”的界定，实务中存在一定难度。“显失公平”能否参照《德国民法典》对“经济不能”的理解（债务人的履约成本与债务人的履行利益极度不均衡）？《最高院民二庭法官会议纪要》第7次法官会议纪要《情势变更的适用规则》中作了类似的表述。最高院民二庭会议纪要观点指出，只有在主张情势变更的一方陷入履约困难，继续履行合同对其无利益甚至亏损，即履行利益等于或低于维持利益（履约成本）的情况下，才构成此处所谓的显失公平；简而言之，即“少赚了”不构成情势变更，只有“赔了”才可能构成情势变更。例如：因相关新政策出台导致当地租金暴涨，属于政策的商业风险不属于情势变更，因为并未出现所收房租抵不上房屋的维持费用的情形，谈不上显失公平。

  

四、如何诉、如何判？

如前文所述，此次疫情构成不可抗力，并按照其对合同履行不同的影响程度，适用不同的诉讼策略和裁判思路。为便于读者区分和理解，笔者总结为以下两个公式。

 

 公式一：

不可抗力+履行不能=法定解除制度（形成权，可通知解除）+法定免责制度（法院可依职权适用）

 

在不可抗力致使合同履行不能的情形下，当事人怎么诉、法院怎么判，应注意以下几点：

 

1、双方当事人均享有法定解除权。
（1）该解除权系形成权，当事人可采通知的方式解除，自解除通知到达另一方当事人之日起，合同解除（《合同法》第94条第1款）。（2）当事人也可直接以起诉的方式解除合同，通过法院向对方送达法律文书，以达到间接通知对方的效果；一般可认定合同从起诉状副本送达之日起解除。

 

2.违约方部分或全部免除责任。
（1）根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外（《合同法》第117条第1款）。
（2）违约方免责有两个例外情形：一是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任（《合同法》第117条第2款）。二是，因不可抗力导致违约的一方当事人怠于履行通知义务和防止损失扩大义务，不可就扩大的损失部分免除责任（《合同法》第118条和119条）。
（3）约定的不可抗力免责条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定。

（4）不可抗力作为免责条款具有强制性。当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

（5）法院可依职权主动援引法定免责制度，无需当事人申请。

 

 公式二：

不可抗力+履行困难=当事人可请求法院解除或变更合同（请求权，必须通过向法院提出的方式解除；法院依申请启动，不可依职权启动）

在不可抗力致使合同履行困难的情形下，当事人怎么诉、法院怎么判，应注意以下几点：

1.请求法院变更或解除合同

此处的解除权系请求权，而非形成权。当事人不可以通知的方式解除合同，只能以起诉的方式解除；合同自法院作出解除或变更合同判决之日起，发生解除或变更的法律效力。（《合同法解释（二）》第26条）

 

2.当事人经协商仍未就合同变更问题达成一致时，如何处理？

最高院民二庭法官会议第7次法官会议纪要认为，当事人经协商仍未就合同变更问题达成一致的，法官可以直接判令解除合同。如此，既可以促使双方当事人做出让步，尽量达成就合同变更问题达成协议，还可以避免强制变更可能存在的滥用裁量权的问题。

 

3.情势变更制度是否具有免责功能？

最高院民二庭法官会议第7次法官会议纪要认为，如果当事人能够就合同变更问题达成合意，原则上要在变更协议中对损失分担的问题作出约定；未作出约定的，视为放弃追究责任。因未达成变更协议而解除或直接判令解除的，可以参照适用合同法第117条有关不可抗力作为免责事由的规定，根据情势变更的影响，全部或部分免除责任。

 

4.司法实践中对适用情势变更尺度把握较严

最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)：“为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”