一般情况下，食品经营中，判断构成虚假广告还是标签虚假是比较容易区别，因为广告和标签两种不同的载体，广告的表现形式也更为丰富多彩。可能会发生混淆的主要是一种情况，就是文字广告发布在食品包装物上，是广告还是标签需要区分。本文拟对此进行探讨分析：
一、食品包装上文字的定性
关于商品包装上的文字是否会构成广告，原工商总局曾发布了《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号），其中第一条规定：“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”虽然该通知整体上已失效，但其对商品包装上的宣传可以构成广告行为是符合现行《广告法》规定的。另一方面，该规定对广告与标签标识的区分，也给出了自己的意见，笔者认为也有可取之处。推导到食品上，如果食品包装上文字属于食品法律、法规、食品安全标准必须标注的，应列为标签的内容，其余如符合商业广告特征的，视为广告内容。
二、食品包装虚假广告的查处
原工商总局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字【2016】107号）明确：在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。据此，执法机关如发现食品经营者销售的食品包装上有违法广告内容，不应对食品经营者立案查处，因为食品经营者不是广告主、广告发布者、广告经营者中任何一类主体，不受广告法规制。在这类案件中，食品生产者属于广告主，应承担相应的法律责任。至于管辖权的问题，应移交给食品生产者所在的执法部门为宜，以便全面、有效地查清事实，及时制止广告违法行为。食品经营者虽然不承担广告违法的责任，但应配合改正、消除违法广告内容。
三、食品标签虚假的查处
《食品安全法》第七十一条规定了食品标签虚假的禁则，第一百二十五条规定了相应罚则，食品生产者、食品经营者均应对食品标签虚假承担责任。如执法机关查获食品经营者销售标签虚假食品，可以直接根据《食品安全法》立案查处，一并将食品标签虚假情况函告食品生产者所在的执法机关，由执法机关对食品生产者进行查处。按照过罚相当原则，如果食品经营者履行了食品安全法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以按照《食品安全法》第一百三十六条的规定免以处罚。
（作者系浙江省温州市鹿城区市场监督管理局项炳康）
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