建工解释合二为一，必须了解的6大问题

2020年12月29日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“本次解释”），本次解释已于2021年1月1日起正式施行。 

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如果熟悉建设工程业务领域，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》这部文件名称一定不会陌生。本次解释正式发布前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，于2005年10月1日起实施）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，于2019年2月1日起实施）已经在建设工程业务领域经历了漫长的适用过程。

由于《民法典》部分吸纳了原《合同法》建设工程合同章节，对以上两部解释的部分规定产生了一定的影响。因此，本次解释对以上两部解释重新进行了整合，在“合二为一”的基础上，还吸纳了原《建设工程款优先受偿权的批复》（以下统称“原规定”）的内容，使得本次解释内容得以丰富和完善。  

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鉴此，我们将选取以下多个角度对本次解释进行具体解析。

视角1：装饰装修工程承包人优先受偿权的行权范围扩大

优先受偿权是法律对建设工程承包人利益进行高度保护所创设的一种优先权。《民法典》第807条规定了建设工程承包人优先受偿权：发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖，且该等优先受偿权的效力高于抵押权和其他债权。基于装饰装修工程的特殊性，原《建设工程司法解释（二）》在第18条就装饰装修工程承包人优先受偿权作了进一步规定。 

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本次解释在沿袭该条规定的基础上，改变了装饰装修工程承包人行使优先受偿权的条件，删去了“发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，增加了“装饰装修工程具备折价或拍卖条件”。

装饰装修工程的发包人既可以是不动产的所有权人，也可以是不动产的使用权人（比如所有权人为国家的情况下行使使用权的国家机关、事业单位等，以及因租赁等方式取得不动产使用权的人）。考虑到装饰装修工程一般依附于已经建成的建筑物之上，如果发包人并非所有权人，由于发包人无权对建筑物进行处分，承包人不当然具有行使优先受偿权的现实条件，因此在原《建设工程司法解释（二）》中，明确了仅在装饰装修工程的发包人是建筑物所有权人的情况下，承包人方可行使优先受偿权，（2019）最高法民终1861号、（2019）沪0118民初3379号等裁判文书均体现了这一原则。

在本次解释中，不再对“发包人是建筑物的所有权人”这一前提条件进行限制，而仅要求“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”，这意味着在一定的情况下，承包人可以对于“非所有权人”的发包人主张优先受偿权，增强了对于承包人的保护力度。就装饰装修工程承包人主张优先受偿权的方式，根据装饰装修工程能否从建筑物中分离，可以分为如下二种： 

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1.可分离部分：

就装饰装修工程而言，势必存在部分可以分离的未形成附合的设施、设备、材料，或尚未投入使用的设施、设备、材料。对于该等设施、设备、材料与不动产的所有权人并无关联，承包人可以直接要求对其折价或者拍卖。

2.不可分离部分：

对于装饰装修工程整体而言，因其与建筑物整体不可分的特性，是否可作为行使优先受偿权的客体需由人民法院根据实际情况进行裁量。除了发包人即为建筑物的所有权人这一通常情况外，我们对于发包人仅为建筑物的使用权人这一情形举例如下供各位读者探讨：

（1）如发包人为房屋的承租人，在其无法支付装修工程款且无法支付租金的情况下，出租人收回房屋，并根据租赁合同的约定补偿承租人装修费用（虽然该等约定并不常见），对于该补偿费用，承包人可优先受偿。

（2）如发包人为房屋的承租人或其他形式的使用权人，在其资金链断裂的情况下，可能将房屋的使用权另行处置（如：转租）并回笼资金，该等情况下，对于发包人就此收取的款项，承包人可优先受偿。

（3）对于承租人/发包人所签署的装饰装修合同，房屋的所有权人为承租人/发包人提供保证担保，则在承租人/发包人无法支付工程款时，承包人既可以向承租人/发包人主张支付款项，也可以向所有权人/保证人主张款项，在承租人/发包人和所有权人/保证人均不能履行的情况下，承包人可主张对房屋折价或拍卖，并对其中的装修增值部分优先受偿（该案例详见最高院就原《建设工程司法解释（二）》所撰写的《理解与适用》）。

对于该等情况下的具体处理，还需要通过司法实践进一步明确操作方式，这也值得大家进一步的讨论。

视角2：优先受偿权的行权期限调整 

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对于优先受偿权的行使期限，本次解释在原《建设工程司法解释（二）》的基础上，从发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内修改为了“合理期限”，但上限为“发包人应当给付建设工程价款之日起十八个月内”，大大延长了优先受偿权的行权期限，加大对承包人的保护力度。

视角3：实际施工人代位权的要件变更 

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根据《民法典》第535条“债权人代位权”的相应调整，本次解释对于实际施工人所享有的代位权也进行了体系性的调整。主要改动体现在如下二方面：

1.“从权利”列入代位标的

与原《合同法》和原《建设工程司法解释（二）》的规定相比较，除了主债权外，与主债权有关的从权利也列为了代位标的。根据最高院《理解与适用》的观点，从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等均属于该等从权利之列。

2.“造成损害”到“影响债权实现”

与原《合同法》和原《建设工程司法解释（二）》的规定相比较，代位权行使的要件之一从“对其造成损害为由”修改为了“影响其到期债权实现”。根据最高院《理解与适用》的观点，实践中对“损害”理解过于机械，把握标准过于严苛，而“影响”较“损害”在概念外延上更为广泛、内涵上更为丰富，体现了加大对实际施工人保护力度的立法本意。

视角4：取消法院收缴“违法分包、转包”非法所得的权利 

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本条主要变化在于在承包人违法转包、分包签订施工合同情形下，删除了法院收缴当事人非法所得的规定。

依据本所律师法律检索结果及实务经验，原《建设工程司法解释》收缴规定在实务中适用极少，并非原则性适用条款，法官对于是否适用该条款具有较大的自由裁量权。如，在（2019）冀0732民初976号一案中，法院认定施工合同无效，但只裁定对其中一方当事人违法所得予以没收，而对另一方不予没收，主要是考虑到了社会稳定、公序良俗、劳动者利益保护等情形，并非当然适用。

事实上，国务院在《建设工程质量管理条例》中就已赋予了建设行政主管部门在违反转包、分包情形下没收非法所得的权力。因此，在本次解释颁布前，该权力的行使为法院、行政部门“双轨并行”制，此次删除该规定，有利于司法解释、行政法规间的统一；从责任性质来看，民事责任侧重于补偿性质，而行政责任侧重于制裁性质，本次变动更加明晰了司法权、行政权间的界限。

视角5：明确施工合同有效但工程质量不合格的价款结算处理方式 

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本条第三款规定了在施工合同有效，但建设工程不合格情形下的处理方式。主要变化有二：（1）删去了“工程价款结算”；（2）法律依据由原《建设工程司法解释》第3条变为《民法典》第577条。 

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原规定在处理该种情形时，采取了将有效合同参照合同无效的情形进行价款结算处理的方式。根据最高院《理解与适用》中的观点，该条款体现了一切以工程质量为出发点的原则；以工程质量为严格标准，即使合同有效，但在建设工程不合格的情形下仍按照无效合同的规定结算工程价款。

该观点虽然着重考虑了建设工程合同履行的实际情况，但在法理上略有逻辑障碍。合同无效为法律对缔约行为的否定；而条文所述情形为法律对承包人在履行有效合同过程中未按照合约履行其义务的否定，即违约责任。法院在处理上述两者情形时应从不同法律基础出发，参照处理可能会导致混淆二者的后果。 

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《民法典》第577条为违约责任条款，即在建设工程质量不合格的情形下，承包人应当承担违约责任。本次解释规定回归了法律常规处理方式，且原条款“参照无效合同的处理原则”的做法本质上就是使承包人承担补救或赔偿损失的违约责任。

但是，本次改动虽然使条文在法理上得以通顺，但由于《民法典》第577条为原则性条款，可操作性较低，在最高院就此作出进一步解释前，原规定的处理方式仍具有一定可参考性。

视角6：合同无效情形下“折价补偿”替代“结算” 

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本条主要规定了在双方签订的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格情况下的处理方式。变化在于由“参照合同结算工程价款”变为“参照合同约定折价补偿”，即由“结算”向“折价补偿”之变化。

本次变化为体系性变化，《民法典》总则编第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”合同编第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由于建设工程具有特殊性，属于不可返还财产，应当按照总则规定适用“折价补偿”。合同编建设工程章节的规定也体现了建设工程施工合同无效的，应当“折价补偿承包人”。

新规定在折价补偿的参照合同内容方面，将原“实际履行的合同”修改为“实际履行的合同关于工程价款的约定”而作了限缩，更加体现“折价补偿”之含义及对无效合同的否定。

综上所述，虽然本次解释主要系对原规定的整体梳理、延续和更新，但其本质上并不纯粹是“合二为一”。除部分内容配合《民法典》作体系性调整外，以上视角中的亮点仍然反映出最高院对于建设工程施工合同司法实务的一些最新理念，值得我们进一步延伸思考。

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本期负责律师