作者︱周斌
来源︱劳动报
最近，有一条消息在网友中炸开了锅。今年5月，在江西的一名工地工人黄溪（化名）有意利用空闲时间兼职送外卖，便下载了美团众包客户端尝试注册，但他注意到“美团众包平台服务协议”中明确规定：“病毒性肝炎”患者骑手用户不具备美团众包正式注册的资格。看了该协议条款，黄溪认为美团众包拒录乙肝携带者当骑手，于是便放弃了注册。黄溪的遭遇被“亿友公益”志愿者获悉，该组织认为，美团众包平台服务协议中“病毒性肝炎”的表述，不仅涉嫌乙肝歧视，还可能会引发一连串的恶劣影响。
6月5日，此事经媒体披露后，有记者就此事采访美团公关人员，公关人员回复称，要求骑手需具备健康证，在服务公司招募骑手时，要求严格遵守国家食品安全法及相关法律法规的要求，但未回复记者提出的问题。
此外，滴滴外卖在其配送平台服务协议中，同样要求注册用户无“病毒性肝炎”，而未细化说明甲型和戊型不得注册。在“饿了么”蜂鸟众包客户端也发现，其“服务规范”中“食品安全”视频解说旁白中，同样以“病毒性肝炎”笼统概括不得注册的肝炎人群。
美团众包外卖平台明确招聘为拒录“病毒性肝炎”骑手，这样做可以吗？
关注一 携带乙肝病毒非从事食品行业的“禁忌症”
2008年1月起实施的《就业促进法》规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”
而当时尚未废止的《食品卫生法》规定，病毒性肝炎等消化道传染病者（包括病原携带者）不得参加接触直接入口食品的工作。病毒性肝炎是由多种肝炎病毒引起的以肝脏病变为主的一种传染病，病毒性肝炎的病原学分型，目前已被公认的有甲、乙、丙、丁、戊五种肝炎病毒。在我国这条规定针对的主要群体是厨师、配菜工、服务员等餐饮业从业人员。
随着对乙肝病毒传播特点认识的逐步深入，以及接种乙肝疫苗等相关预防的开展，乙肝病毒主要通过经血传播、母婴传播和性传播已成医学界共识。卫生部有关人士明确指出，日常工作或生活接触，如同一办公室工作(包括共用计算机等办公用品)、握手、拥抱、同住一宿舍、同一餐厅用餐和共用厕所等无血液暴露的接触，不会传染乙肝病毒。
有关法律法规也随之作出调整。2009年6月1日起《食品安全法》施行，原《食品卫生法》同时废止。随后国务院公布的《食品安全法实施条例》明确将受到限制的“病毒性肝炎”界定为“甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”，而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”，这意味着食品餐饮业终于向乙肝病毒携带者敞开了大门。
2017年3月上海修订实施“史上最严食品安全条例”，乙肝病毒携带者正当的就业权利不受侵害。《上海市食品安全条例》规定：“食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有国务院卫生行政管理部门制定的相关规定中的疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。从事直接入口食品工作的食品从业人员应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗。”
哪些人群属于“患有国务院卫生行政管理部门制定的相关规定中的疾病的人员”？根据国家卫生计生委《关于印发有碍食品安全的疾病目录的通知（国卫食品发〔2016〕31号）》，指的是患有以下疾病的人员：(一)霍乱，(二)细菌性和阿米巴性痢疾，(三)伤寒和副伤寒，(四)病毒性肝炎（甲型、戊型），(五)活动性肺结核，(六)化脓性或者渗出性皮肤病。需指出的是，其中并未限制乙肝病毒携带者从事接触直接入口食品的工作。
众外卖平台明确招聘拒录“病毒性肝炎”骑手，在相关规章制度的制订上确实存在侵犯乙肝病毒携带者正当的就业权利的嫌疑，是不够妥当的，应当予以纠正。
关注二 乙肝病毒携带者可获食品从业人员健康证
其实对于用人单位来说，鉴别哪些人可以从事直接入口食品工作，最简单的办法就是看他有没有卫生部门颁发的健康证明。国家规定：“从事直接入口食品工作的食品从业人员应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗。”
乙肝病毒携带者是否可以取得这个健康证明？当然可以。早在2009年，著名的乙肝就业维权者雷闯为了验证《食品安全法实施条例》中对乙肝“解禁”是否真正奏效，提出了办理健康证的申请。2009年9月1日，作为乙肝病毒携带者的他，就拿到了从事食品行业的健康证。
对于获得有关健康证明的从业人员，用人单位就不得以各种健康原因为由拒绝录用，否则就有就业歧视的嫌疑。实践中，招聘体检也是不查乙肝五项等任何涉及乙肝病毒感染标志物的。
2010年2月12日，卫生部发布《关于修改公共场所卫生管理条例实施细则等规范性文件部分内容的通知》，除明确要求在入学、就业体检中不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查，包括乙肝五项和HBV-DNA检测等外，还明确规定如果特殊职业确需检查的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。
通知要求主管部门要加强对医疗卫生机构、教育机构、用人单位的监督和管理，对违反规定的要依法查处，如“对泄露乙肝表面抗原携带者隐私的医护人员，县级以上卫生行政部门要依照《执业医师法》第三十七条、《护士条例》第三十一条的规定给予警告、责令暂停执业活动或者吊销执业证书的处罚。”文件还明确规定，对违反规定的相关负责人或责任人也要予以相应处罚。
【相关案例】
龙跃（化名）毕业于西南石油大学，工作几年后他向成都一家公司投了简历，应聘“天线工程师”一职。1个月后，该公司通知他去面试。经过3轮面试，龙跃获得公司认可，双方还谈好了5500元的月薪。公司特别提醒龙跃，报到时要带上成都西区医院体检中心的体检报告，并强调要空腹抽血检测。8月13日，龙跃到医院体检，“当时我看到有一张是关于乙肝检测的报告，我晓得自己有这个病，就让医院把报告给我，我自己与公司联系。”龙跃说，他的要求被医院拒绝，医生称医院和公司有协议，一定要将体检报告交给公司。
心怀担忧的龙跃马上给公司打电话说明情况，当时公司回答这种情况要再考虑一下。一周后，公司给龙跃的最终答复却是“已经招了新的人”。当年11月4日，龙跃将医院投诉到成都市卫生局。经过调查，11月18日成都市卫生局对违规医院下达了警告和罚款900元的卫生行政处罚意见书。
关注三 乙肝病毒携带者遭遇就业歧视如何维权
实践中如何对于遭受就业歧视的劳动者一方进行法律救济，要分两种情形。第一种是用人单位以求职者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用，并给求职者造成损害。第二种是用人单位以职工携带乙肝表面抗原为理由解除劳动合同。
如果用人单位还未与求职者建立劳动关系，从法律上讲，属于第一种情形。由于侵犯了求职者的就业权，并给求职者造成损害，用人单位应当依法承担民事责任，但是法庭一般不会判令双方建立劳动关系，即求职者可以依法主张民事赔偿，但是未必能留在应聘的用人单位任职。
而如果用人单位与劳动者已经建立了劳动关系，用人单位的辞退行为就可能构成违法解除。对于违法解除，按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
当然这种情况下，职工也可以不打劳动官司，而要求侵权赔偿。根据规定，如果用人单位侵犯了乙肝病毒携带者的就业权，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。
【相关案例】
2010年4月16日，经过几轮面试，李晓娜顺利地被苏州苏源房地产开发有限公司录用了，4月19日开始上班。4月28日，公司人事部门通知她到吴江市第一人民医院进行入职体检。5月24日，公司通知她要解除与其已经存在的劳动关系，并提出了她的工作能力无法胜任才作出此决定。在李晓娜的质疑下，公司最终承认是因为她乙肝“两对半”的体检不合格。6月25日，李晓娜向吴江市人力资源和社会保障局正式递交了投诉信。吴江市人力资源和社会保障局对投诉信进行了详细调查，确认了相关违法事实，并于2010年8月5日向房地产公司正式下达了劳动保障监察行政处罚决定书，对该公司将乙肝病毒血清学指标作为7名招用人员的体检项目作出了700元罚款的处罚。
为了获得合理的赔偿，李晓娜委托律师向吴江市法院提起民事诉讼，经过开庭审理后，9月5日双方达成了调解协议，苏源房地产公司向其支付了3000元的赔偿金。
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