浙江六和（义乌）律师事务所
来源 | 作者投稿《破产法实务》
经济下行背景下，破产案件数量日趋增多，破产衍生诉讼案件数量亦随之激增。管理人依法代表债务人参加各类法律程序，其中之一为代表破产企业或以自己的名义参加衍生诉讼。管理人如何审慎行使处分权，现行法律并未明确规定。本文试从管理人参加法律程序的种类、管理人处分权来源、行权原则和审慎义务的要点几个层面探讨之。
一、管理人参加法律程序的种类
根据《企业破产法》第25条第规定，管理人履行的职责及其广泛，其中之一为代表债务人（为避免歧义，下文以更通俗的“破产企业”指代）参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。故，管理人是破产企业的代表人，有义务代表破产企业参加有关法律程序。实务中管理人参与的法律程序大致有如下类型：
1.代表破产企业或以自己名义提起、参加诉讼、仲裁程序。这类程序在破产实务中最为常见。其中，根据管理人参与程序的主动程度、是否涉及管理人行为及意志又大概分为以下种类：
（1）代表破产企业参加债务人在人民法院裁定受理破产前已受理的涉诉讼或仲裁案件。
管理人在完成破产企业接管后，代表破产企业参与到前述程序。对此，《企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关破产企业的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管破产企业的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”。
（2）参与人民法院受理破产后新发生的诉讼案件
该类案件中一般在法院指定管理人后发生，涉及管理人职务行为及意志，均在最高人民法院《民事案件案由规定》第二十三项一级案由“与破产有关的纠纷”项下。根据该规定，共有13个二级案由（289-301）、4个三级案由，具体如下：
289.请求撤销个别清偿行为纠纷；290.请求确认债务人行为无效纠纷；291.对外追收债权纠纷；292.追收未缴出资纠纷；293.追收抽逃出资纠纷；294.追收非正常收入纠纷；295.破产债权确认纠纷（含职工破产债权确认纠纷、普通破产债权确认纠纷两个子案由）；296.取回权纠纷（含一般取回权纠纷、出卖人取回权纠纷两个子案由）；297.破产抵销权纠纷；298.别除权纠纷；299.破产撤销权纠纷；300.损害债务人利益赔偿纠纷；301.管理人责任纠纷。
（3）代表破产企业参加仲裁程序
该情形多为人民法院受理破产前破产企业已与有关相对人签署仲裁协议或涉劳动仲裁事项，管理人代表破产企业申请仲裁或答辩。
2.代表破产企业参与执行程序。
此处又分两种情形：破产企业为申请执行人、破产企业为被执行人。破产企业为申请执行人时，管理人有权利及义务代表破产企业积极推进执行程序、积极向人民法院提供破产企业破产企业的财产线索、申请参与分配等，代表破产企业行使在执行程序中的权利。破产企业为被执行人时，应依据《企业破产法》第十九条规定，及时向执行法院函告破产企业进行破产程序的事实并请求依法解除保全措施、中止执行。
3.代表破产企业参加行政程序。
主要为可能涉及到破产企业财产状况变化及收益、处分等，实务中常见的有：
（1）破产企业的商标、专利续展申请，或被申请撤销、无效宣告，管理人代表破产企业提出相应的申诉、答辩意见并提交证据。
（2）破产企业的房地产被征收，管理人代表破产企业行使选定补偿方式、选择评估机构、对评估报告提出异议、复核、鉴定，签订征收补偿安置协议、腾空房屋等。
（3）破产企业的排污许可等特许权、证的维护、变更、处置等。
（4）代表破产企业进行纳税申报、配合税务稽查等。
综上，管理人代表破产企业参加诉讼程序的种类是丰富多样的，涵盖破产企业自身可能涉及到的全部法律程序，这由管理人的法律地位决定。故管理人在各类法律程序中行使处分权必然对破产企业的财产、债务造成不同程度的影响，进而影响债权人利益实现。需要说明，债权人和破产企业的利益并非是完全对立或者相互矛盾的。例如，破产企业的财产得以增益后，债权人的利益也会增大，其债权受偿率或可提高；于破产企业而言，受偿率提高使破产企业有关人员在道德上所遭受的非难性程度也可能降低；反之亦然。二者在某种程度上二者是一荣俱荣、一损俱损的关系。
管理人的履职原则为勤勉尽责，即应本着维护、增益破产财产的目的积极履行有关职责。为简化表述，本文主要讨论管理人代表破产企业或以自己名义参加诉讼的情形（以下统称为破产衍生诉讼）中处分权行权有关问题。对于参与其他法律程序，可适当参照之。
二、管理人权利来源及特征
要讨论管理人处分权来源及行权规范，就必须厘定管理人的法律地位。对此，学界有信托说、代理说、职务说、财团代表说几种主要理论学说。《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第三章专章规定了管理人的指定、更换、报告机制、任职资格及限制条件、职责范围、履职原则等事项。故一般认为认为破产管理人是人民法院根据法律规定指定的、在人民法院指导下和债权人会议监督下履行法定职责的主体，由此延伸出管理人的如下特征：
1.管理人由人民法院指定，部分行为可视为司法行为的延伸，如接受债权申报并进行审核、提交人民法院裁定认可；再如对破产财产依法进行分配，实质上具备人民法院执行分配的效果；
2.管理人的职责来源于法律直接规定，有权履行《企业破产法》第25条规定的职责，其履职权限并不来源于债权人会议的授权。实务中可能通过债权人会议授权增加管理人职权，笔者倾向于认为属意思自治范畴，不影响管理人职责的法定性。
3.管理人履职受人民法院及债权人会议的监督，前者是实权监督，后者是建议权监督，在对破产企业重大财产进行处分时应根据《企业破产》第69条规定报告债权人委员会或债权人会议。
4.管理人具有临时性、中立性、独立性和专业性。其中，因债权人、破产企业或其他利害关系人在破产案件中的利益诉求可能发生冲突，且破产财产的分配呈现此消彼长的关系，故要求管理人的地位具有中立性，即与任何一方都不得有法律上的厉害关系。人民法院指定或选任管理人亦有此要求，如与债务人、债权人有未了结的债权债务关系、在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务等情形均不得担任管理人，其目的均为确保管理人可独立、忠实履职。
三、现行法律对管理人行使诉讼处分权的规定
《企业破产法》第六十九条规定，“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。第二款规定，未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”根据上述规定，管理人行使处分权可纳入第八项“放弃权利”及第十项“对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”的兜底规定。
管理人基于行使法定职权而享有诉讼处分权。实务中管理人指派成员参与诉讼时，诉讼文书中一般将受指派成员列为“诉讼代理人”。根据民事诉讼法规定，获得特别授权的诉讼代理人有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。然而在此处，诉讼代理人实为管理人的诉讼代理人而非破产企业的诉讼代理人，理由如下：（1）管理人团队成员接受管理人的指派，参加诉讼代表的是管理人的意志，而非破产企业的意志；（2）不管破产企业有无直接给管理人授权，管理人都有权直接依据法律的规定参加诉讼。（3）在破产企业进入破产清算程序以后，破产企业实际上并不具备自主独立的意思表示能力。
故，诉讼代理人在庭审中对处分权的行使实际上属于管理人的意思表示及处分权行使，依然要回归到管理人的职责来研判其应当如何审慎行使处分权。
四、诉讼处分权审慎义务的细化
《企业破产法》并未明确管理人履职的原则及细则。实务中通常认为管理人履职基本原则为：勤勉尽责。具体可从以下层面来理解：有利于维护债权人的整体利益、有利于增益破产企业财产。故只要秉持上述原则，管理人的行为不应受到非难。
就衍生诉讼中的处分权来看，管理人行使处分权势必在实体上对破产企业的利益有一定的影响，进而影响债权人的利益。
从经济学的角度，任何合理决策都应当是在权衡成本与收益之后所作出的理性行为，当事人在诉讼中行使处分权亦如此。故管理人在行使处分权的时候，就必须对诉讼风险（包括诉讼成本及诉讼可能取得的收益）作出相应的分析和判断，在此基础上做出相对理性的决策行为。然而基于以下几个因素，管理人在决断时可能有一定的困难：其一，管理人并非裁判者，无法对案件的裁判结果作出完全精准的预测；其二，诉讼是没有硝烟的战争，基于诉讼中可能出现的变化，管理人的预测可能会偏离实际情况；其三，裁判情况与执行结果并无直接必然的关系，裁判结果只是执行到位的必要但不充分条件；其四，当事人以和解或调解的方式结案的履行结果与强制执行结果，可能存在一定差异。故而不能以事后视角、上帝视角来对管理人的预判是否精准做出非常苛刻的要求。
基于企业破产法的程序法属性，管理人履职必须遵循相应的程序规定；但管理人履职的重要目标之一是增益破产企业财产，而非空转程序。围绕程序到位及结果导向两个维度，可以从以下方面把握审慎义务：
1. 积极核查案件事实
管理人是否完成对破产企业证照印章、财务资料、有关合同文书的接管，破产企业有关人员是否协助、配合管理人工作，均对管理人了解、核查争议事实有重大影响。如果涉诉案件系先于人民法院受理破产、指定管理人前即已启动的程序，管理人履职的重点是根据接管情况、双方当事人提供的证据情况核查当事人讼争法律事实是否真实发生，破产企业是否履行了相应的法律义务，并在此基础上制定相应的诉讼方案、提交证据。
2.充分评估诉讼风险及及时采取财产保全措施
在主动起诉的情况下，起诉之前应当对相应的证据和诉讼风险进行充分的分析和预判，及时作出是否提起诉讼的建议方案；对于履行义务人的财产状况，应有适当的尽调措施，对其履行能力就要作出合理的评估，在此基础上提出切实可行的诉讼方案，并将分析意见适当通报给债权人、征询债权人关于是否起诉的意见。
对于管理人主动提起的诉讼，需要后续申请强制执行的，通常应当同时提起财产保全措施，以争取使生效裁判文书得以顺利履行。
3.及时披露案件进展
向债权人、破产企业披露与衍生诉讼有关的案件概况（但披露案件信息可能导致不当泄露诉讼方案、诉讼策略或致使履行义务人转移财产等不当后果的除外），让利益相关方尤其是债权人对于诉讼结果有合理的预期。
4.行使处分权时的意见征询
管理人在行使撤诉、变更（尤其是减少、降低）诉讼请求、调解、和解等处分权时，建议征询债权人会议的意见。对于征询意见的方式，根据债权人意思表示强弱的递减程度排序，可能有以下几种：
（1）由管理人形成某一方案并将该方案提交债权人会议表决，由后者根据企业破产法的规定做出相应的决议后，由管理人执行。
（2）由管理人形成某一方案后，将该方案提交债权人会议同时给予一定异议渠道，如债权人在异议期以内提出异议的，根据具体情况决定是否对方案进行修正后再行征询意见；如债权人未提出异议的则按该方案执行。
（3）管理人直接根据相应的诉讼风险分析，形成某一方案，直接将结果通报给债权人并不给予异议渠道，也不因债权人异议而变更相应的方案。
笔者认为相对合理的是第二种方案，理由如下：
（1）应提交债权人会议决议的事项，在企业破产法中有明确规定。而本文所论述事项明显不在应由债权人会议决议事项范围内；加之银行等金融机构表决时决策程序复杂、投票难度大，倘若将该等方案提交债权人会议表决，无疑不当加重了管理人的工作负担，并且导致效率变得极其低下，不符合管理人办理破产案件的效率要求。
（2）管理人行使处分权势必对债权人破产企业的利益有一定的影响，倘若直接由管理人作出相应决策，而不给予债权人、破产企业一定的表达意见的渠道和机会，也无法较好地维护厉害关系人的合法利益，可能引致债权人破产企业对管理人的不满，且无法排除管理人的道德风险。
综上，第二种方案是在保证与维护债权人破产企业利益的基础上，同时兼顾了管理人办案的效率要求，并可避免管理人道德风险。
五、结语
破产程序以及诉讼程序的不可逆性，要求管理人在履职时必须恪守相应程序。管理人行使诉讼处分权，必然影响到破产企业及其债权人的权益。在现行法律无明确规定时，应本着程序到位及结果导向两个层面的要求，妥善行使诉讼处分权，以增益破产企业资产、维护债权人整体利益，并在此程序中尽量保障利害关系人的知情权，以兼顾、平衡各方利益。
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