本文作者：张蕾，四川省成都市武侯区人民法院民二庭法官助理；
谢天，成都理工大学破产法与企业保护研究中心副研究员。
预重整制度的适用分析
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【关键词】预重整制度 管理人的指定与转化 预重整方案的衔接
一、
预重整的概念
目前学界对预重整制度尚未给出一个通说概念，其内涵也缺乏清晰、统一的界定，这也导致预重整制度研究缺乏对话前提和法理基础。预重整制度研究知识积累螺旋式上升不明显，而更多是原地徘徊。在理论界对预重整制度尚存有争议的时刻，司法实践给出了部分答案，笔者对相关规定做简要介绍，并分析其主要特点。
深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（以下简称深圳中院重整指引）第二十七条规定，“受理重整申请前，对于具有重整原因的债务人，为识别其重整价值及重整可行性，提高重整成功率，经债务人同意，合议庭可以决定对债务人进行预重整。”北京破产法庭破产重整案件办理规范（以下简称北京重整规范）第二十七条规定，“本规范所称'预重整’预重整，系指为了准确识别重整价值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率，人民法院在以'破申’破申案号立案后、受理重整申请前指定临时管理人履行本规范第三十六条规定的职责，债务人自愿承担本规范第三十八条规定的义务，由临时管理人组织债务人、债权人、出资人、重整投资人等利害关系人拟定预重整方案的程序。”苏州工业园区人民法院审理破产预重整案件的工作指引（以下简称苏州工业园法院预重整意见）第二条规定，“本指引所称'预重整’预重整，系指申请人向法院提出预重整申请，或者申请人提出重整申请后，在法院受理重整申请前，指定临时管理人协助债务人对具有重整原因的债务人参照《企业破产法》第八十一条规定，制定预重整草案，并征集利害关系人意见形成预重整方案的程序。四川省成都市中级人民法院破产案件预重整操作指引（以下简称成都中院预重整指引）第一条规定，“申请人提出申请后，本院裁定受理前，债务人具有下列情形之一的，可以采用预重整：……”
通过对比四地规则可发现，司法实践中在对预重整制度概念的界定，均以启动时间作为核心构成要素之一，也即在有关主体提出申请破产后、法院裁定受理前，所嵌入的一项旨在识别企业是否具有重整价值的程序。以启动时间为切入点，可以发现预重整有两个特点：
第一，预重整程序具有司法强制力保障。人民法院在有关主体提交破产申请后、裁定受理前，如果审查认为符合预重整要求的，可以确定债权人、债务人、投资人等在一定期限内达成庭外重组协议，固定各方意向。相较于庭外重组自行协商而言，这种协商是在人民法院的预重整框架之下，具有明确的时间要求，其表决意见在符合一定条件下具有延伸效力，可视为重整程序中的表决意见。通过这种方式有效解决庭外重组的两大弊端，第一久拖不决、长时间无法达成一致；第二，协商结果缺乏稳定性和强制力保障，难以落地执行。
第二，预重整程序突出“预”字的价值。以债权人申请为例，破产法规定“人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”所以针对破产重整申请，人民法院原则上要在30天内判断该企业是否具有重整价值，这里面涵盖商业、行业、市场等多种要素，无疑加大的审查难度和判断风险。产生这种情况的原因，也即在受理重整前的“预备”不足。有鉴于此，所以设立预重整程序以弥补重整价值审查阶段，人、财、时间均无法满足重整价值识别要求不足。
但笔者需要强调的，这种“预”只宜适用在提出申请后至受理前的阶段，而不应适用在受理清算转重整的案件。对于受理破产清算后的案件，已经指定管理人并开展大量的尽职调查和债权审查工作，有较为充分的人力、时间判断是否具有重整价值。此时如果清算案件拟转入重整，还要在转重整前嵌入一道预重整程序，并无实际意义。而且只能说明两个问题第一，本案削足适履，为了预重整而凑热点；第二，管理人前期工作不足，必须要打程序擦边球为重整争取工作时间。所以针对清算类案件，应当直接决定宣告破产抑或转入重整，无需另行在转入重整前嵌入预重整程序，导致程序更加漫长。
二、
预重整的启动
预重整的启动方式在实践中具有一定争议，这也是破产法学科性质和属性争议的延伸。综合学界现有成果来看，学者大多都认可破产法的私法属性，但也有学者提出了不同看法，例如，王欣新教授就专门撰文分析了破产立法中的经济法理念，认为破产法兼具公法和私法的双重属性。破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿，为此可以不惜代价，不惜用野蛮的方式来维护债权人的利益。但随着社会的发展与进步，破产法的立法宗旨经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——社会利益本位的变化过程。易言之，现代破产制度之社会机能，既包括债权人公平之满足和债务人经济之复苏，也包括“防止一般社会经济之恐慌”，[1]更有大型公众公司挽救制度体现的社会公众利益之维护和社会秩序稳定之追求。[2]据此考察，破产法形式上是追求债权公平受偿并兼顾债务人生存利益之法，实质上是维护社会公益促进经济可持续发展之法，根据上述利益标准主导下的公法和私法之划分标准，破产法应归属于公私融合法的范畴。[3]
鉴于破产法定位存在争议，所以在具体的启动方式上，也产生两种方式。基于破产法公法兼具挽救制度体现的社会公众利益之维护、社会秩序稳定之追求公法属性，人民法院为保障社会公共利益，有职责审查企业是否具有重整价值，进而决定是否裁定受理重整。预重整则是法院发现企业是否具有重整价值的一项程序性手段，法院有权主动决定是否适用预重整程序。类似情况在民事诉讼法证据若干规定也有体现，“人民法院认为涉及可能损害国家利益、社会公共利益的，可以自行决定调取证据，也即依职权调取证据。”深圳中院重整指引第二十七条规定，“……经债务人同意，合议庭可以决定对债务人进行预重整。”北京重整规范第二十九条规定，“申请审查期间，债务人书面承诺接受预重整程序中临时管理人的调查和监督、履行预重整相关义务的，人民法院可以决定对债务人进行预重整。”由上可知，在是否适用预重整程序，启动和决定权由法院所有，当法院决定适用预重整程序后，其只需要征求债务人意见即可，债务人同意或承诺接受相关义务则可以启动预重整。我们也称为依职权启动的预重整程序。
基于破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益、解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿的私法范畴属性，那么人民法院应当尊重私法权利主体的处分，秉持民商事审判不告不理的基本原则，在当事人未主动提出预重整申请的时候，人民法院不得主动审查，以保障客观中立性。例如苏州工业园法院预重整意见第三条规定，“受理重整申请前，对于具有重整价值及重整可行性的企业，为提高重整成功率，债权人或者债务人可以向法院提出预重整申请，债权人或者债务人向法院提出重整申请的，经法院释明后，申请人、被告申请人均同意预重整的，由法院审查决定是否对债务人进行预重整。”成都中院预重整指引，第二条规定，“申请人提出预重整申请且债务人提交了债务人股东（大）会决议同意履行本指引第七条规定的预重整义务的书面承诺书，本院可以决定债务人预重整。”上述两类预重整程序需要经过有关主体申请，然后再由人民法院审查是否符合条件以及是否适用，也即依申请启动预重整程序。
虽然在启动方式上有所区别，但四地法院有一项规则是相同的，也即启动预重整程序需征得债务人同意，或者债务人出具接受预重整义务承诺书。这是因为预重整虽然具有司法强制力，但并非基于程序本身所赋予的，债务人并不具有在破产法中的法定配合义务，在此环节只有契约上的配合义务。也即债务人可以对在不违背法律的情况下，对自己享有的民事实体权利和民事程序权利进行处分和让渡。而债务人处分和让渡权利的对价，是预重整的稳定性、协助解除保全和查封等程序利益、以及对公司经营权的部分控制。各方在预重整程序中均可找到各类利益诉求的实现方式，这也是预重整制度的精妙之处。
三、
预重整中管理人的指定与转化
预重整程序中规定了指定临时管理人，在具体指定方式上与管理人的转化上，实务中主要采取以下几种方式：深圳中院重整指引第三十条规定，“合议庭决定进行预重整的，应当同时指定管理人。管理人一般通过摇珠方式在一级管理人中选定，也可以在债务人及其出资人、主要债权人共同推荐或者有关监管部门、机构推荐的已编入管理人名册的机构中指定。受理重整申请后，应当指定预重整管理人为债务人管理人。”北京重整规范第三十五条规定，“在人民法院通过随机方式或竞争方式指定临时管理人前，债务人、主要债权人和重整投资人协商一致，推荐北京市企业破产案件管理人名册中的中介机构担任临时管理人，不违反企业破产法第二十四条的规定的，人民法院可以指定被推荐的中介机构担任临时管理人。”第四十八条规定，“重整申请受理后，人民法院可以指定临时管理人为重整案件管理人，但临时管理人存在《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条、第三十四条规定情形的，或者存在其他证据证明临时管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，人民法院应当重新指定管理人。”苏州工业园法院预重整意见第六条规定，“法院决定对债务人进行预重整的，应当同时确定临时管理人。临时管理人的确定参照《苏州市中级人民法院关于审理企业破产案件指定管理人工作的若干意见（试行）》，通过随机或者竞争方式产生，也可以在债务人、主要债权人和重整投资人协商推荐已编入苏州法院破产管理人名册的中介机构中产生。”第二十二条规定，“重整申请受理后，本院可以指定临时管理人为重整案件管理人，但临时管理人存在《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条、第三十四条规定情形的，或者存在其他证据证明临时管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，本院应当重新指定管理人。”
通过分析可知，深圳、北京、苏州三地指定管理人具有类似之处， 第一，在临时管理人的指定上，均可以可采取办理破产案件随机或竞争的方式确定临时管理人；同时也考虑到预重整的程序基础是自愿配合和信任，所以允许采取推荐制度。在推荐主体方面，一般有债务人、投资人、主要债权人以及有关监管部门，但何为“主要债权人”并没有作出规定，这也导致实务中适用尺度不一。对此成都中院预重整规则做出更为详尽的规则，将在下文中论述。第二，采取负面清单式审查，也即在管理人不存指定管理人规定不能担任情形的，原则上可以指定临时管理人为重整案件管理人。深圳规则虽然没有规定负面清单审查，但是这是指定管理人之前的法律应有之义，在不具有相关情形时，应当指定预重整管理人为债务人管理人；北京、苏州，虽然规定在不具有负面清单情况下，可以指定临时管理人为重整案件管理人，但从法条角度而言，并没有增设其他排除担任管理人的条件，所以此处的“可以”，也可以理解为“应当”。
成都中院预重整指引作为更为详尽的规定，第八条指出，“指定预重整管理人可以采用以下方式：（一）编入本院管理人名册的一、二级管理人和会计师事务所自愿报名并随机摇号产生；（二）债务人、初步审查享有普通债权总额 1/2 以上的债权人和政府有关监管部门或主管机关可在本院管理人名册的一、二级管理人和会计师事务所中共同推荐产生；（三）特别重大的案件可以采取竞争选任方式产生。
相较于以上三地法院而言，成都中院在预重整管理人的选任上做了如下创新：第一，增加了自愿报名并随机摇号的方式，进一步调动临时管理人的主观能动性和积极性，提升预重整期间审判质效；第二，在推荐临时管理人时，对“主要债权人”的比例做了初步量化规定，增加了实务可操作性和预重整的“群众基础”。
但成都中院预重整规则也存在一些需要进一步明确的事项：第一，自愿报名并自随机摇号，共同推荐，竞争选任三者之间的选择顺位有待明确。除竞争选任法院具有决定权外，对于自愿报名、共同推荐而言，其决定权则掌握在申请主体和推荐主体手中，对于一个案件如果同时出现自愿报名和共同推荐的情形，应当如何适用，尚有待明确。第二，采取共同推荐方式指定临时管理人的标准略高。根据“（二）债务人、初步审查享有普通债权总额 1/2 以上的债权人和政府有关监管部门或主管机关可在本院管理人名册的一、二级管理人和会计师事务所中共同推荐产生”规定，享有推荐权的是一个联合体，也即债务人、债权人、政府有关监管部门或主管机关。预重整案件中，获得债务人、债权人的推荐难度并不大，但在每一个预重整案件中，都要拿到“政府有关监管部门或主管机关”的推荐，在实务中还是具有一定难度。
此外，在管理人的转化和衔接上，成都中院预重整指引第十七条规定，“本院裁定受理重整申请时，应当征询债权人对预重整管理人是否适合担任重整案件管理人的意见，在同时具备下列条件时，可以指定预重整管理人为重整案件管理人：（一）享有普通债权的已知债权人过半数同意且其所代表的债权额占普通债权总额 2/3 以上；（二）对债务人特定财产享有担保权的已知债权人未提出异议。”
笔者认为第一项按照表决重整计划草案标准确定临时管理人的转化更加明确具体，在此基础上转化指定的管理人获得了大部分债权人的信任和支持，有助于确保后续重整工作的顺利推进。但针对第二条，实务适用中可能存在以下问题；1.是否担保债权一提出异议即否决临时管理人转化为管理人的资格，笔者建议需要对异议进行进一步审查，以确定异议是否成立和有证据支持；2.是否担保债权不论人数比例和金额多少，一提出异即否决临时管理人转化为管理人的资格，笔者认为也需要做一定限制。
四、
重整方案的衔接
预重整中各方达成的重整方案，其衔接转化为重整计划草案的条件和标准，将会影响重整的效率以及预重整制度价值的实现。深圳中院重整指引第三十四条规定，“在预重整期间，债务人可以在信息充分披露的前提下，就制作的重整方案征求出资人、债权人、意向投资人等利害关系人的意见。符合下列情形之一的，债权人、出资人与债务人达成的协议，以及债权人、出资人作出的同意意见，在重整申请受理后继续有效：（一）债权人、出资人承诺或者同意的内容与重整计划草案的基本内容一致；（二）重整计划草案对债权人、出资人承诺或者同意内容的修改未实质影响到债权人、出资人利益，且相关债权人、出资人同意不再对重整计划草案进行表决。”苏州工业园法院预重整意见第十九条规定，“在预重整期间，临时管理人根据债务人制作的预重整草案，符合下列情形之一的，债权人、出资人与债务人达成的协议，以及债权人、出资人作出的同意意见，在重整申请受理后继续有效，视同对重整计划草案的表决意见：（一）债权人、出资人承诺或者同意的内容与重整计划草案的基本内容一致；（二）重整计划草案对债权人、出资人承诺或者同意内容的修改未实质影响债权人、出资人利益，且相关债权人、出资人同意不再对重整计划草案进行表决。”
由上可知，深圳、苏州两地对预重整草案的转化规定较为类似：第一，预重整方案和重整计划草案基本一致的，利益相关方表决意见视为对重整计划表决意见。这里的基本一致，包括清偿顺位、清偿比例、清偿方式、清偿时间、执行担保等主要内容；第二，相关修改未实质影响利益相关方权益的，且同意不再表决的，其预重整方案表决意见视为对重整计划表决意见。但实际操作上，按照上述规定修改虽然没有实质影响，但也要征求债权人意见；名义上征求是否表决的意见，但实质上仍是征求利益相关方对修改后内容的意见。
北京重整规范第四十七条规定，“预重整方案与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关出资人、债权人对预重整方案的同意视为对该重整计划草案表决同意，但下列情形除外：（一）重整计划草案对预重整方案的内容进行了修改并对有关权利人有不利影响的，受到影响的权利人有权对重整计划草案重新表决；（二）预重整方案表决前债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息，或者预重整方案表决后出现重大变化，有可能影响权利人表决的，相应权利人有权对重整计划草案重新表决。”北京规则对利益相关方表决意见视为对重整计划表决意见的条件增加了一项，也即原重方式是在信息不实或隐瞒基础上做出的，利益相关方对在此基础上作出的表决意见，享有重新表决权。
成都中院预重整指引第十六条规定，“本院裁定受理重整申请的，管理人可以预重整期间达成的重组方案为依据拟定重整计划草案提交本院审查批准。”法院对预重整中各方达成的重整方案、利益相关方的表决意见的衔接转化未固定条件和标准，因此在实务中需要注意：第一，严格按照重整计划框架、体系制作预重整方案，减少不必要的变动；第二，在民事诉讼法禁止反言原则能否适用预重整尚不明确的情况下，应当引导利益相关方出具有关承诺，通过有条件自愿让渡重整表决权等方式，固定其预重整表决意见，保障程序衔接的合法性和效率。
注释：
[1]陈计男：《破产法论》（修订三版），三民书局，2004年版，第1-3页。
[2]王欣新：《论破产立法中的经济法理念》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第二期。
[3]徐阳光：《认真对待破产法》，载《月旦财经杂志》2016年第1期。
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