作者：吴华彦、任兵，上海办公室（文章末尾有介绍）
“东风破”系列
No.9
邀
地点：北京 · 国贸
主题：
困境资产价值潜力分析 梁纲
困境房地产项目的并购交易 孙树一
房地产不良的破产重整投资 冯剑云
困境房地产项目的投资路径：从破产投资人视角 吴华彦
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企业进入破产程序中，管理人接管企业，对债务人财产进行清产核资，但并非所有在债务人控制下或使用中的财产均属于债务人财产，债务人占有的不属于债务人的财产，财产的权利人可以通过向管理人申请的方式进行取回，即权利人可以行使破产取回权在破产程序中取回应属于自己的财产，而无需通过破产程序参与统一分配。
申请破产取回，实质上是权利人向管理人主张返还取回对象的物权请求权，因其处于破产程序中，被定义为破产取回权，本质上即是物权请求权在破产法上的适用。权利人是否申请取回、管理人经审查是否同意权利人取回以及提起取回权诉讼的裁判结果，关系到取回对象是否要从债务人财产中剥离、权利人能否提前行使物权人的权利而避免申报债权参加统一受偿，对取回权权利人的权利实现、其他债权人的债权受偿率影响重大。
本文从一则广东高院关于破产取回权纠纷判例展开，可以特定化的股票、资金可以取回，取回对象灭失、变现情况下，取回权可以代偿性取回。引申探讨破产取回权在我国现行破产法律规范中的类型、破产取回权行使程序、典型的出卖人取回权情形、代偿性取回权情形等破产取回权的特殊适用情形。
一、从一则取回权纠纷判例展开
案例索引
（2013）粤高法民二破终字第2号
深圳市汇泉通投资管理有限公司与南方证券股份有限公司取回权纠纷二审
基本案情
2001年8月6日，天津泰达热电公司（以下简称泰达热电）与南方证券股份有限公司（以下简称南方证券）签订资产委托管理协议，泰达热电将1500万资金存入南方证券天津建设路营业部的专门账户内，进行封闭操作。2004年1月2日，南方证券被中国证监会和深圳市政府行政接管。2004年7月，监管部门将南方证券持有的大量“哈飞股份”“哈药股份”（以下简称双哈股票）划入统一账户冻结。2006年8月16日，深圳中院裁定宣告南方证券破产清算。泰达热电以为专门账户内的股票资金已经灭失，遂向管理人申报了债权，作为普通债权参与表决、分配。南方证券清算组后将冻结的双哈股票变现，部分进行了分配，部分进行了提存。2010年12月28日，泰达热电与深圳市汇泉通投资管理有限公司（以下简称汇泉通公司）签订债权转让协议并通知南方证券，将泰达热电在破产程序中的全部权利转让给汇泉通公司。汇泉通公司遂向南方证券清算组申请取回对应股票，南方证券认为泰达热电已经选择主张债权并实际获得受偿，不能再行主张取回权，不同意取回。遂成讼。
一审法院深圳中院经审理认为：泰达热电以普通债权人的身份向清算组申报了债权，对清算组的认定未提出异议，且参与了两次分配，获得了部分受偿，系其对自身权利的处分，应视为对以取回股票方式行使权利的放弃。汇泉通公司系从泰达热电处受让的债权，其权利范围不能超过继受来的权利范围，泰达热电不享有的权利，汇泉通公司当然不享有。一审判决驳回汇泉通公司诉讼请求。汇泉通公司不服一审判决，上诉至广东高院，认为泰达热电的财产与南方证券未混同，泰达热电当初选择申报债权而非申请取回是对双哈股票被统一划转的情况不知情，不得已情况下做的弥补动作，现取回标的已被处置变现，权利人有权要求对变现款进行代偿性取回。
争议焦点
本案二审的争议焦点为：
泰达热电的财产与南方证券财产有无混同？
在泰达热电已申报债权且参与分配的情况下，是否可以再主张取回权？
取回标的已经处置变现，权利人可否就变现款进行代偿性取回？
裁判要旨
二审法院结合本案查明的事实，对争议焦点问题，说理如下：
泰达热电的财产与南方证券财产有无混同？
泰达热电的委托理财款打入在南方证券专门开设的资金账户，且进行封闭操作，进行股票买卖，没有南方证券的其他资金流入该专门账户，泰达热电专门账户内的资金和股票可以去南方证券的其他财产区分开来，具有特定性，不构成南方证券财产的混同。
在泰达热电已申报债权且参与分配的情况下，是否可以再主张取回权？
虽然泰达热电已经申报债权并以债权人的身份参与了表决与分配，但当时是基于以为取回标的物已经灭失，只能通过债权受偿进行部分弥补，现有证据不能证明当初泰达热电是明知可以取回而放弃主张取回权；况且，取回权是权利人依法享有的物权权利，应谨慎对待，在权利人明确表示放弃以前，不宜以其尚未主张为由而推定其放弃行使取回权，从而剥夺其取回权。
取回标的已经处置变现，权利人可否就变现款进行代偿性取回？
汇泉通申请取回的财产本身并非南方证券的破产财产，取回并不损害南方证券及其债权人的利益。提存款系清算组处分取回标的物所得，是取回标的物的代位物，汇泉通公司有权申请取回，且具有取回的现实条件。
因此，二审法院广东高院判决撤销原判，改判支持了上诉人的取回权。
案例评析
本案对破产取回权中的几个重要问题进行了回应，结合案件事实进行了综合认定。
首先是作为货币股票等无形资产能否取回的问题：特殊财产类型如货币、股票等有价证券，形式上属于不特定物，无法从物理上进行区分的财产，是否能成为取回对象，历来争议很大。本案中法院认为案涉货币股票开设在专门账户，封闭运作，并未与其他财产混同，具有特定化的特征，可以区分开来，具备取回的条件。
其次是权利人申报了债权甚至是参与了债权分配，是否当然丧失了行使取回权的权利。本案中法院认为上诉人选择申报债权并参与分配是弥补措施，并不因此就丧失了取回权，对于取回权的丧失应当需要权利人明示。本案有其特殊情况，笔者认为一般情形下，要把握两点：一是如果有证据证明权利人知晓可以行使取回权而拒不行使或以行为拒不行使，视为其在物权和债权之间作出了选择，不应再保护其取回权；二是权利人获得债权清偿后又行使取回权获得支持的，权利人获益不应超过其利益总和，如超过应在准予取回时予以扣除。
最后是取回物被处分或灭失后，权利人有权就处分后的款项、灭失后的补偿等代位物，进行代偿性取回，管理人应当予以准许。
本案对以上三个问题的说理和裁判规则具有重要参考价值。
二、破产取回权的分类
1.
一般取回权
对取回对象享有权利的权利人依据《企业破产法》第38条之规定，向管理人申请取回债务人基于借用、租用、受托保管、仓库等所占有的财产，管理人查明该取回对象非债务人财产，权利人确系申请人的，应准予权利人取回。此为破产法上的一般取回权。
2.
特殊取回权
除一般取回权外，《企业破产法》第39条、《破产法司法解释（二）》中规定了一些特殊情形下的取回情形，需要遵循特殊取回规则，根据不同情形确定取回权是否得到支持，以及取回后的权利义务安排。
现行破产法律规范中的特殊取回权主要包括在途货物出卖人取回权、所有权保留买卖合同中的出卖人取回权和代偿性取回权。
1）在途货物出卖人取回权
2）所有权保留买卖合同中的出卖人取回权
3）代偿性取回权
三、取回的程序
1.
权利人申请
1）申请主体
申请取回的主体是对取回对象享有所有权或其他合法权利的主体，申请人应向管理人提供相应的证据证明主体适格。
2）申请时限
根据债务人所处的破产程序不同，如果债务人进行破产清算，权利人应在破产财产变价方案提交债权人会议表决前提出取回申请；如果债务人进行破产重整，权利人应在重整计划草案提交债权人会议表决前提出取回申请；如果债务人进行破产和解，权利人应在和解协议提交债权人会议表决前提出取回申请。
如申请人超过申请时限再提出取回申请，申请人不当然的丧失取回标的物的权利，符合取回条件的，仍然可以取回。但鉴于申请人超过申请时限，给破产程序的进行增加的额外费用，包括不限于管理人额外工作时间成本、召开临时债权人会议、召开债委会会议产生的费用等，由申请人承担。
3）申请方式
由权利人以书面形式向管理人提出申请，并提供支持取回的证据材料，供管理人审查。
2.
管理人审查
管理人对取回申请进行审查，审查核心是权利人主体适格性以及取回是否符合合同约定，来确定是否准予取回。对于债务人无权占有的标的物，在查明权利人身份后，可以准予权利人取回；对于债务人基于合同关系有权占有的标的物，合同系正在履行中的合同，由管理人根据破产法关于尚未履行完毕合同处理的规定，确定合同是继续履行还是解除，由此确定是否同意取回。
关于管理人对权利人提出要求取回的申请，在多长时间内作出审查决定，破产法并未明确规定，笔者认为管理人在查清相关情况后应及时作出审查结果，不得以情况不清需要继续核查或拒绝作出处理决定，否则权利人可以管理人不作出处理视为不准予取回的结果，进行救济。
3.
管理人不予取回的救济
如管理人经审查认为，权利人要求取回不符合法律规定或合同约定，拒绝取回，权利人在接到管理人通知后，可以以债务人为被告，向破产案件受理法院起诉，案由为破产取回权纠纷，请求法院对取回请求是否成立进行审查，作出生效判裁判。
4.
管理人准予取回后的权利安排
管理人作出准予取回的决定，应通知权利人及时将标的物取回，因标的物取回产生法律规定和合同约定的债权债务关系，应作出相应的权利安排。
1）根据合同约定，产生合同之债
因标的物的取回，根据合同约定，权利人应支付或退还债务人支付的款项或履行一定行为，或者债务人对权利人产生违约、损害赔偿债务，应在取回时予以处理。如果因取回造成债务人对权利人负债，该负债应认定为共益债务；如果因取回造成权利人对债务人负债，该负债应立即履行。
2）根据法律规定，产生侵权之债
因标的物的取回，产生侵权之债，权利人在取回时应予以处理。如果因取回造成债务人对权利人负债，该负债应认定为共益债务；如果因取回造成权利人对债务人负债，应立即履行。
5.
特殊取回权的特殊规则
特殊取回权的行使程序除遵循上述取回权行使程序的一般规则之外，在途货物出卖人取回权、所有权保留买卖合同中的出卖人取回权、代偿性取回权权利人还需要遵循本文特殊取回权中图示中的特殊规则要求。
四、取回权行使中的特殊情形处理
1.
权利人在破产重整程序中申请取回
重整程序以引进重整投资人注资盘活债务人财产、通过协议方式清理债权债务为目标，区别于清算程序中资产变现偿债的目标，也区别于和解程序中债务人与债权人达成和解减债的目标。因此，在重整程序中，权利人申请取回，应严格按照权利人基于标的物与债务人达成的协议约定履行，在合同继续履行且管理人未主张解除合同的情况下，权利人取回标的物仍然要受到合同条款的约束。
但如果因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的，权利人为避免因按合同继续履行导致自身损失，可以选择要求管理人或者自行管理的债务人提供与标的物价值相当的担保措施，以保证自身利益不受损失，如权利人径行要求管理人或自行管理的债务人准予取回标的物或权利人要求管理人或自行管理的债务人提供相应担保但债务人或自行管理的债务人不予提供的，权利人要求取回标的物的诉求应得到支持。
2.
权利人持生效裁判文书主张取回权
权利人持法院或仲裁机构的生效裁判文书向管理人申请取回标的物，原则上管理人在确认该裁判文书确系生效裁判文书的情况下，都应准予取回。管理人不得以经审查认为该裁判文书裁判结果错误为由，自行否定裁判文书的效力，拒绝取回。
如管理人认为裁判文书确系结果错误，应按照正常程序，申请再审或申请撤销仲裁裁决，期间亦不得以已经申请再审或起诉撤销为由拒绝取回。
3.
标的物转让给第三人问题
权利人的财产在债务人占有期间，未经权利人许可违法违约转让给第三人，造成权利人损失或第三人损失，如何向债务人求偿的问题。
1）第三人已善意取得标的物所有权，造成权利人损失
债务人将权利人的财产违法转让给第三人，第三人已经支付对价并且满足合同法关于善意取得的规定，第三人已经善意取得标的物的所有权，此时权利人无法取回标的物，造成权利人损失。该损失，权利人可以向债务人求偿，根据违法转让时间的不同，求偿债权的性质不同：如转让发生在破产受理前，求偿债权作为普通债权受偿；如转让发生在破产受理后，求偿债权作为共益债务处理。
2）第三人未取得标的物所有权，造成第三人损失
债务人将权利人的财产违法转让给第三人，第三人已经支付对价但不符合合同法关于善意取得的规定，第三人未善意取得标的物的所有权，此时权利人有权取回标的物，但造成了第三人已经支付对价的损失。该损失，第三人可以向债务人求偿，根据违法转让时间的不同，求偿债权的性质不同：如转让发生在破产受理前，求偿债权作为普通债权受偿；如转让发生在破产受理后，求偿债权作为共益债务处理。
本文就破产程序中的一般取回权及其行使规则、行使程序，在途货物出卖人取回权、所有权保留买卖合同出卖人取回权、代偿性取回权等特殊取回权及其行使规则、行使程序进行了探析，并就在取回过程中发生的特殊情况如何应对进行了探讨。权利人能否取回以及如何取回、取回后的权利义务安排等，不仅关系到取回权人的切身利益，也关系到全体债权人、债务人的利益，对各方权利保护非常重要。后文我们将探讨破产撤销权问题，对业已形成或作出的行为或决议，债权人认为存在依法可撤销情形的，如何行使撤销权，以及撤销能否成立的问题。
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