违反公序良俗，“二奶”不能按遗嘱继承财产？

导语：近日，"二奶据遗嘱告原配索遗产 法院称有悖良俗判败诉"的新闻"引发二奶该不该按遗嘱继承遗产的讨论。其实，任何人都有权通过遗嘱处分自己的合法财产，将它送给朋友、亲戚，或者是自己的情妇。而婚外同居行为和遗赠行为是两个相对独立的行为，因为婚外同居不道德而判定遗嘱无效于法无据，也侵犯了一部分人的合法权益。

遗嘱自由原则已为各国法律所确认，继承法规定遗嘱继承优先于法定继承， 任何人都有权通过遗嘱处分自己的合法财产

遗嘱自由原则起源于古罗马时期，已为各国法律所肯定。《法国民法典》第967条规定:"任何人均得或以指定继承人的名义，或以其他适用于自己意志的名义，以遗嘱处分其财产。"中国《继承法》第16条规定："公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产……"，"公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"第5条规定更确定了遗嘱继承优先法定继承的原则，"继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。"

立遗嘱人有行为能力，意思表示真实，遗嘱内容没违反法律。遗嘱就是合法有效的

一个遗嘱是否有效,必须根据一定的要件来进行判断。根据《继承法》第16、19、22条和《继承法若干意见》第37、38、41条之规定，合法有效的遗嘱应是：主体合格，遗嘱人是有完全民事行为能力人；意思表示真实，不是被胁迫所立；内容合法，遗嘱是就遗嘱人个人的合法财产作出处置，且没有取消缺乏劳动能力、又没有生活来源的继承人的继承权；采取符合法律规定的有效的形式。

婚外同居行为和遗嘱行为是两个相对独立的行为，而不是具有主从关系的两个行为，彼此不发生效力的影响

断定遗嘱行为违背社会公德而无效，在民事行为基本理论上就说不通。遗嘱人先后实施了两个行为———婚外同居行为和遗嘱行为。二者是两个相对独立的行为，虽然在主体上有关联，但遗嘱行为作为遗赠人的单方法律行为，法律效力只能依其自身的内容进行判断，而不应受制于其它的行为。因为根据民事行为基本理论，两个行为之间除非有主从关系（如买卖合同与担保合同），彼此之间不受其它行为效力的影响。

遗嘱人不是"旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续"，因婚外同居所引起的赠遗就不违反公序良俗

法律行为是否违背公序良俗是要从行为的内容、客体、附加条件是否具有违法性或反社会性来判定。婚外同居者是否享有受遗赠的权利问题上，如果遗嘱人立其情妇为遗嘱继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么，这种行为通常被认为是违反良俗的。相反如果被继承人具有其他动机(如旨在给其情妇提供生活保障)，则这种行为就是有效。

财产赠与情妇有违公序良俗？多国视动机而定：以维持婚外性关系为目的有违公序良俗，赠与无效；反之则有效

德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷记载某一丈夫生前的遗赠行为剥夺了其妻子的法定继承权，而改立他的情妇为单独的的继承人。法院判定遗嘱有效。德国法院对因婚外同居关系而产生的赠与纠纷的立场是：如果法律行为直接以"性"为标的，涉及性交易，则法律行为无效；如果"性行为"只是法律行为起因，而不是标的，则不影响法律行为的效力。

在法国，妍居者之间赠与行为不因赠与人与受赠人之间存在不正当性关系而当然无效。但是，若妍居者之间以建立或维持不正当行关系为目的，则合同无效；相反，若赠与的目的在与男方向女方赔偿损失的意愿或者为了保证女方日后生活，或是女方对自己的照顾，则合同有效。

在台湾地区，也有类似判例。1980年台上字第2505号判决谓："以相奸行为作为契约之标的，系以金钱之交付，维持不正常之关系，属违背公序良俗。为断绝关系，约定给付金钱，即无违背公序良俗之可言。"

《继承法》对遗嘱继承有明确规则的情况下，不能以原则否定规则、一般法否定特别法

公序良俗属于法律原则，而《继承法》对遗嘱继承的明确规则属于法律规则。《中国立法法》规定，应优先适用法律规则，在无具体的法律规定、无判例可以参照、又无法类推适用的"三无"情况，才能按照民法通则的基本原则的规定来判案。鉴于此，即使相互冲突的《继承法》早于《民法通则》，法理上前法应该服从后法，也不应再适用《民法通则》基本原则。

此外， 在个案处理互相冲突时，《中国立法法》还规定了"特别法优于一般法"的原则，，婚外同居会不会导致遗嘱继承无效，应按照特别法《继承法》的规定保障遗嘱人的遗嘱自由，而不是让位于道德原则。

赠遗并未侵犯社会公共利益，为维护社会公德适用公序良俗原则的说法不可取

虽然法律原则可以依据个案适用原则在案件审理中进行适用，但适用是有严格限制的。社会公德，顾名思义是与社会公共利益有关的。婚外同居是违背了公序良俗，但赠遗并没有侵犯了社会利益，只是触犯了其配偶的利益。法官基于维护社会公德的考虑，弃用遗嘱法的规定而适用公序良俗原则的说辞也是站不住脚的。

以保护传统家庭之名将婚外将婚外同居对象及子女排除在遗嘱外，于法无据，也不符合实际

引发诸多争议的泸州"二奶"争产案，法官弃用遗嘱法的规定而适用公序良俗原则，声称是为了保护传统家庭。而2013年9月，围绕婚外子女遗产继承份额为嫡生子女一半的民法规定相关审判的特别上诉案，日本最高法院大法庭最终裁定民法规定违反日本宪法中"法律面前人人平等"的原则，婚外子女应与嫡生子享有同等的受遗赠的权利，法定继承份额不应有差别。中国《继承法》第10条也作出婚生子女及非婚生子女享有相同的遗产继承权的原则性规定。以保护传统家庭的名义将婚外同居对象及子女排除在遗嘱外，不符合法律实践，侵害了部分人的合法权益，未体现民事主体权利的平等性。

道德的问题交给道德，法律的问题交给法律，混淆法律与道德会造成审判活动的不确定性

遗嘱人有处分自己财产的权利，并不说鼓励他"包二奶"。对于"包二奶"的行为，在道德上可以去谴责，但是不可拿法律去干预他合法处理自己私有财产的权利，也不能剥夺"二奶"受赠的权利。混淆法律与道德容易会造成审判活动的不确定性，将法官个人的意志变成法律。法律原则可以朝符合道德规范的方面去解释，但适用基本原则的法院是有级别的限制，根据《立法法》的规定，最高法院有权做这种解释，但是作为基层法官，无权做这种解释。