摘 要: 在对不可抗力免责条款进行了经济分析的基础上,首先质疑了传统上认为可以支持不可抗力免责条款的几个理由,认为过错责任、意思自治以及平衡损失都不能作为证成该条款的合理性依据。进而指出,该条款隐含着对不可抗力违约损失的一种强制性保险,按照经济学的逻辑,不可抗力的违约损失应当被分配给以较低成本提供保险的一方当事人,但因该原则在司法过程中面临着操作性障碍,故不能被直接制定为法律。此外,还对免责和不免责两种立法方案进行了成本收益的比较分析,结论是选择任何一种立法方案都不具备压倒性的理由。
关键词: 不可抗力;经济分析;免责;保险
1 问题的提出及对几种流行误识的批驳
当事人一方或双方在合同履行过程中遭遇不可抗力并因此导致合同的全部或一部分无法履行,立法和司法就必须面对一个难题:是否免除以及在何种程度上免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任。中国民法学界对免责的合理性几乎没有疑问,其观点为:免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任是理所当然的,这么做合乎公平,体现诚信,并能与过错责任与意思自治原则保持协调。但经过细致分析就会发现,种种理由很难成立,许多见解是直觉性的、甚至是情绪化的。从经济学的观点来看,某些见解的错误则是常识性的。本文试图对不可抗力的免责条款进行经济分析,首先要解决的问题是澄清诸多流行的误识[1 ] 。
误识一,不可抗力的免责条款可以与民法上的过错责任原则相协调。因不可抗力而导致的违约,当事人没有过错,所以应当免除他的违约责任。
尽管不可抗力一直被视为法定的“免责事由”,但违约方的违约责任被“免除”之后并不在当事人之间彻底消失。违约一旦发生,损失就成定局,如果违约损失不由违约方来承担,就必然由被违约方来承担,因此, “免除”一词倒可以被“转移”的概念取而代之,但这里更恰当的用语应当是“分配”。是否免责的问题实际上是如何在当事人双方分配因不可抗力而导致的违约损失的问题,法律规定了不可抗力的免责条款则实际上意味着,法律将可能发生的违约损失强制性地分配给了被违约方。由此看来,“没有过错”已经很难成为免责的理由,如果说法律规定不可抗力的免责条款可以与过错责任相协调,那么将违约损失转移到被违约方则恰恰又与过错责任相抵触,因为被违约方同样“没有过错”,甚至“更加没有过错”。这么说的理由是,在确定不可抗力的发生概率上被违约方常常需要比违约方支付更加高昂的信息费用。实际上,在双方当事人均无过错的情况下,将是否有过错作为归责的依据就没有任何意义。民法上规定了当事人双方均无过错情况下的公平原则,但是为什么不可抗力的风险分配对过错责任情有独钟却对公平责任不予理睬呢? 提出这一疑问并不是要主张不可抗力的风险分配一定要遵循公平原则, 而是试图表明, 如果这一疑问无法解释, 将过错责任原则作为不可抗力免责条款的合理性依据就面临着一个尚未清除的理论障碍。
有必要指出,如果法律规定了不可抗力的免责条款,当事人双方在签合同时就会把该条款当做影响合同利益分配的一个重要因素加以考虑。由于不可抗力的免责条款实际上降低了最有可能遭受不可抗力的那一方当事人的经营成本,所以,在竞争市场的其他因素保持不变的情况下,合同的价格条款或其他条款会做出不利于该方当事人的相应调整。例如,在法律没有规定不可抗力免责条款的情况下,假设承运人(他是最有可能遭受不可抗力的一方) 与托运人约定的运费是100 元/吨,在法律规定了不可抗力免责条款之后,承运人就要被迫降低运费(假设降至95 元/ 吨) ,因为法定的免责条款实际上降低了承运人的经营成本,如果不降低运费就会被其他承运人抢走生意。由于免责条款实际上把可能发生的违约损失强制性地分配给了托运人,所以5 元/ 吨的价格差可以看做是承运人预先为此支付的对价。不难发现,不可抗力的免责条款对违约损失具有保险功能,5元/ 吨的价格差因此也可以被看做是承运人预先支付给托运人的保险费。从这种意义上,不可抗力的免责条款实际上是对违约损失的一种强制性保险[2 ] (P102 - 109) 。由此看来,所谓“免责”并不是真正的免除责任,而是强制性地要求一方当事人——他最有可能遭受不可抗力——将不可抗力违约损失的可能性交换成数额较小但却是确定的成本(保险费) ,或者说,是把大额的不确定的违约赔偿责任转换成小额的但却是确定的“预先支付责任”,责任没有真正被免除,只是被转换了。
误识二, 如果当事人事先预见到不可抗力的发生就不会签订合同, 所以不可抗力的免责条款是在还原当事人意图的基础上尊重当事人的意思自治。
德国民法学界一般把不可抗力免责视为合同的默示条款、或认为是当事人签订合同的前提、或认为是当事人法律行为的基础[3 ] ,其见解是,如果当事人事先预见到不可抗力的发生就不会签订合同。这种见解的错误之处在于忽略了“事先”与“事后”的界限, “事先”与“事后”具有经济学意义上的明确界限。比如,有人自愿参加了一次没有欺诈和胁迫的抽彩活动,却没有中彩,他不能以“如果事先知道这个结果就不会参加抽彩”为由来指责这次抽彩不公平[4 ] 。他“事先”的确不知道输的结果,但他却很清楚输的风险。遭受不可抗力的当事人也同样如此,不可抗力最终发生了的结果对他来说的确是“不可预见”的,但这并不意味着不可抗力的风险也是“不可预见”的。包括自然灾害在内的各种意外风险在当事人签订合同的时候是能够预见到的,但由于发生概率很低,在合同履行过程中这些意外事件是否真的会发生对于当事人来说的确是无法预见的。不可抗力在当事人“事先”看来只是一种风险,尽管当事人知道不可抗力一旦发生就会带来高额损失,但是这并不会成为当事人签合同的障碍———只要签订合同的预期收益超过不可抗力的预期损失。所以,在“事后”推测当事人在“事先”是否签合同的依据不是“不可抗力的实际损失”,而是“不可抗力的预期损失”,后者仅仅相当于“不可抗力实际损失”与“不可抗力发生概率”的乘积。假设承运人与托运人在签订运输合同的时候就已经预见到运输途中有遭遇泥石流的风险,并且估算到泥石流一旦发生将会给双方带来10 万元的经济损失(暂不考虑这些损失的分配问题) ,但发生泥石流的可能性在“事先”看来是微不足道的(假设只有万分之一的概率) ,在这种情况下当事人通常不会放弃签订这份运输合同,除非这份运输合同给当事人双方带来的预期收益不足以抵偿发生泥石流的预期损失(在这里应被计算为10 元钱,即10 万元的实际损失与万分之一概率的乘积) 。假设当事人非常不幸,在合同履行过程中真的遭遇了泥石流,我们也没有理由在“事后”认为, 如果当事人“事先”预见到发生泥石流的风险就不会签订这份运输合同。因为,当事人在“事先”只会预见到发生泥石流的风险,而不能确定泥石流必然发生。
误识三,不可抗力的发生使履行契约在实际上不可能, 并且不可抗力给违约方造成的损失比给被违约方造成的损失更大, 免责条款可以平衡当事人双方的利益差距, 这也符合民法上的诚信原则。
一般说来,不可抗力会给违约方造成很大的损失,如果不免除他的违约责任,的确会使他的境况雪上加霜,但怜悯和同情毕竟不能取代严格的分析。从足够大的时空范围来看,每一方当事人甚至每一个行业的经营者都面临着不可抗力的意外风险,因此风险本身就是经营成本的一个合理的组成部分。竞争市场上高风险的行业必然伴随着高利润,高出正常利润的那一部分额外收益可以看做是对高风险的预先补偿,承受高风险的当事人可以把这部分额外收益到保险公司投保,也可以自我保险,即把一次不可抗力的意外损失分摊到其他多次安全经营的收益中,或者说,将其他多次安全经营获得的额外收益用来补偿任何时候遭受的意外损失。遭受不可抗力的当事人固然非常不幸,但从足够大时空范围来看,由他自己来承担不可抗力造成的损失是完全合理的。以上分析并不意味着免除违约方的违约责任就一定是不合理的,而只是表明,损失惨重或履行不能均不能成为支持免责的理由[5 ]。
进一步的分析可以发现,在“事后”比较双方因不可抗力而遭受的损失大小并没有任何实质性意义。在各种损失之中——严格说来——只有违约损失才是真正与合同有关的,除违约损失之外的其他各种损失均与合同毫无牵涉,因而根本就不应纳入比较的范围。换言之,除违约损失之外的其他各种损失都理所当然地应由违约方自己来承担,如果违约方试图减轻不可抗力给他带来的损失,他可以求助于慈善机构或事先寻找一个保险人,但被违约方不能仅仅因为与违约方签订了一份合同就要理所当然地承担救助义务,除非合同明示或隐含了这种约定。因此,即便不可抗力给违约方造成的损失更大,也不能据此认为由被违约方承担违约损失就是合乎公平的安排。反之,被违约方的损失更大也不能成为支持相反选择的理由。更何况,不可抗力给哪一方造成的损失更大是不确定的,如果法律将违约损失强制性地分配给被违约方,有可能使被违约方承担更大的损失。
不仅如此,在不可抗力发生之后再来对当事人的损益进行比较也违背了合同法的基本宗旨——保护交易安全。一般说来,只要当事人双方在签订合同的时候是完全自愿的,就可以认为这份合同是互利的,即便合同履行的最终结果可能不是互利的。不能因为一方当事人获利甚丰或另一方当事人损失惨重,就要求法律对双方的收益和损失进行一次强制性地再分配。这么说并不意味着法律在任何情况下都不应干预当事人的利益分配,而只是表明, “事后比较”不能成为支持法律干预的理由。合同履行完毕之后的“结果不公平”并不是真正意义上的不公平,当事人一方可能承担了很大的风险,但是在签合同的时候当事人另一方可能已经为这种风险支付了对价,换言之,当事人双方已经在合同中约定了风险分配。
2 经济学的原则
不可抗力之所以成为合同法上的一个棘手问题,这是因为合同没有关于不可抗力风险分配的明确约定,除非法律强制性地规定了不可抗力的免责条款,否则法官就必须在事后决定由哪方当事人承担不可抗力造成的违约损失。一种比较幸运的情况是,合同虽未明示但却隐含了不可抗力的风险分配。如果承运人收取明显高出同类服务市场价格的运费,就可能表明双方默认了由承运人来承担泥石流的意外风险,在这种情况下,即便在合同履行过程中真的遭遇了泥石流,承运人也多半不能援引不可抗力来主张免责,因为托运人已经预先为不可抗力风险支付了对价。
如果法律没有明确规定,法官就必须面对一种更加复杂的情形——合同对不可抗力既没有明确的也没有隐含的风险分配。出于对信息费用的适当关注,某些低概率的意外事件完全可能在当事人的思虑之外,或者意外事件虽被当事人预料到了,但当事人就这些意外事件的风险分配达成一致的交易成本过于高昂,凡此种种,都会使当事人在签订合同的时候有意无意地保留许多“遗漏”。每当合同条款对应于不可抗力的发生而出现“遗漏”时,法律和法官就必须寻找一种分配违约损失的恰当依据,法经济学对此提供的答案是:“由以较低成本为不可抗力提供保险的一方当事人来承担违约损失”[ 2 ] (P104) [6 ] (P250) 。不可抗力从定义来看是“不可避免”的(经济学意义上的解释是“以合理成本不可避免”) ,因此,不论将违约损失分配给哪一方都不会激励当事人去采取有效率的预防措施,但当事人可以通过保险来减轻不可抗力造成的损失。寻求保险并不一定要求助于保险公司,合同本身就具有保险的功能。承运人收取明显高于正常价格的运费就隐含了一种为泥石流风险提供保险的承诺,高出正常价格的那一部分差额可以被看做是托运人预先支付的保险费。
按照法经济学的观点,不可抗力一旦发生,其所造成的损失就已经沉淀,经济学家不关注已经沉淀的损失,而是试图通过合理的制度安排来减轻未来的损失[2 ] (P24) 。正因为如此,法经济学将法律视为一种对社会有益的激励系统。将违约损失分配给成本较低的保险人,会给社会创造一种恰当的激励———使当事人以较低成本减轻不可抗力的损失,这一规则显然具有降低社会总成本的作用,还可以被理解为对当事人意图的一种合理重建[6 ](P255 - 256) 。如果当事人愿意在合同中对风险分配作出约定, 那我们就可以断定, 他们肯定会将风险分配给报价较低的当事人, 因为这么做符合当事人双方的共同利益。仍然需要强调的是,无论哪方当事人承担风险, 对方都要为此支付保险费, 保险费可能隐含在价格条款或其他条款之中。
在法律没有规定且合同没有约定的情况下,法官面临的问题是,如何来确定成本较低的保险人。从经济学的观点可以把保险成本分成两类:首先,估测成本;其次,交易成本。前者包括对不可抗力的实际损失和发生概率进行估测所需要的信息费用,后者则主要是指将不可抗力风险交换成小额保险费所需要的交易费用,在自我保险可行的情况下,这种交易成本要低于购买市场保险的交易成本[2 ] (P104 - 105) 。由此看来,经济实力更强大、在商业往来中有更多机会承受类似风险或对不可抗力拥有信息优势的一方当事人往往是成本较低的保险人。
就签订运输合同的双方当事人来说,承运人多半比托运人掌握更多的关于泥石流的信息,也更能准确预测泥石流的发生概率,并且他更有机会面临类似风险,而每一次风险都是相对独立的(这使他有条件将另外多次安全运输所获得的收益来为这一次意外损失提供保险) ,法官可以据此判断承运人就是保险成本较低的当事人并判决由他来承担违约损失。在该判例中,遭受不可抗力显然不能成为免责的理由。假设烟草公司发现了属于某个村庄的土地适合种植烟草,于是烟草公司就与该村庄签订了一份收购烟叶的合同。但村民改种烟草之后却在当年因遭遇无法预防的虫灾而不能履行合同。在该案例中法官就有理由免除村民的违约责任,因为烟草公司更可能是成本较低的保险人。烟草公司可以从许多地区收购烟叶,不可能所有的种植者在同一生长季节都遭受虫灾。所以,烟草公司更有条件将一份合同的违约损失分摊到其他多次安全交易的收益中。
在法律没有明确规定的情况下,法官依据经济学提供的规则———即由保险成本较低的一方当事人承担违约损失来判决案件也是一种可行的方案。英美契约法在传统上就没有关于不可抗力的强制性免责条款,尽管违约方可以援引不可抗力来主张免责,但法官仅把不可抗力视为一个抗辩事由,是否免责还是由法官来最终裁决。英美契约法上的大量案例可以表明,法官的判决实际上是遵循了经济学的原则[7 ] 。
3 经济学原则与立法方案的选择
尽管经济学原则能够满足司法对实质合理性的要求,但如果法官直接依据经济学原则来判决案件却会引起许多棘手问题。司法的正当性和纯洁性将会受到怀疑,因为司法的意识形态要求法官的判决只能遵循法律,经济学的原则可以成为立法的依据,但通常情况下却不能被法官直接援引[8 ] 。如果法律坚定不移地追求实质合理性,经济学的原则也可以被原封不动地规定成法律,这与法官在无法可依的情况下被迫利用经济学原则来判决案件在结果上没有太大分别,惟一的好处是,经济学的原则在法律上获得了一席之地,进而在司法过程中被正当化了,但法官面临的诸多难题依然没有得到缓解。对当事人双方的保险成本进行比较。对于法官来说是一个非常复杂的工作,有时甚至是一个巨大的智识挑战,司法过程因此需要支付高昂的信息费用。在缺乏严格数据或可靠资料的情况下,法官必然会利用一些道听途说或者干脆凭借自己的直觉。如果法官的判决被掺杂进太多的主观因素, 司法过程就会变得相当不确定,与此同时, 伴随着法官自由裁量权的难以控制, 恣意擅断和徇私舞弊也极有可能乘虚而入。不仅如此,不可抗力发生之后, 如果双方当事人都能根据法律比较准确地预测判决结果, 诉讼多半就不会发生, 因为知道没有胜诉希望的一方当事人是不会愿意去打一场徒劳无益的官司[9 ] 。但在经济学原则支配案件判决的情况下,结果却是难以预测的,这就必然引起诉讼数量的增加,并因此导致整个社会诉讼资源的大量支出。总之,经济学原则在司法过程中面临着太多的操作性障碍。
对实质合理性的过度追求会使司法陷入困境。尽管经济学原则既体现效率又合乎公平,但它只能作为立法的一个参考性依据,为了满足法律对于形式合理性的要求,为了实现法律自身的可操作性和可预测性,立法方案必须在经济学原则之外另寻出路。
以上论述暗示着,法律必须把不可抗力的违约风险明确分配给违约方或被违约方,分配给前者意味着法律继续尊奉“合同必须严守”的古老训条,分配给后者则表明法律接受了不可抗力的免责条款。但无论采取哪种立法方案都会使法律在实质合理性上大打折扣,因为无论哪一类当事人都不必然是成本较低的保险人。倘若法律试图在实质合理性和形式合理性之间谋求某种妥协,就不能在任何一个维度上走向极端。其道理是,法律是珍视形式合理性的, 为此, 它经常牺牲实质正义[10 ] 。
要在两种立法方案之间作出取舍,就有理由重新考虑经济学的原则。既然两种立法方案都会在某种程度上偏离经济学的原则,那么立法者就应当选择一种与经济学原则最接近的方案。正确的思路是,如果通常情况下违约方是恰当的保险人,那么拒绝不可抗力的免责条款就是明智的立法选择;反之,如果被违约方成为恰当保险人的概率更大,那么相反的立法安排就是顺理成章的。一般说来,违约方可能拥有关于不可抗力的信息优势,他们或许能更准确地预测不可抗力的发生概率,并且违约方也似乎有更多机会面临类似风险,这使他们更有条件把其他多次安全经营获得的收益来为一次独立的意外损失提供保险。这些看上去都是支持将风险分配给违约方的理由,但这些理由都是猜测性的,因为被违约方成为恰当保险人的情况也拥有相当大的概率(比如烟草公司) 。并且相反理由的说服力也很强,不可抗力给违约方造成的损失可能是灾难性的甚至是毁灭性的,这将严重影响违约方的赔偿能力,因此使他们难以履行保险人的承诺,同时也会使法律和判决的可执行性遭受挫折。究竟哪一类当事人最有可能是恰当的保险人,目前还没有严格的理论论证和可靠的统计数据给这个问题提供一个确定的答案。经济学的原则在司法上面临着操作性障碍,而在立法过程中则几乎是不可操作的。
既然在概率上比较保险成本仍然无法选择出相对合理的立法方案,那么,我们或许有理由把违约风险分配给被违约方,因为这么做至少可以大大降低与履行债务相伴的一系列交易成本。包括评估、谈判、催讨、调解、诉讼和强制执行所需要的费用。不可抗力的发生使违约方成为债务人,而法律规定不可抗力的免责条款则实际上取消了这种债权债务关系,这可以减少诉讼的数量并因此可以降低诉讼的制度成本。但这个理由同样是猜测性的,因为免责条款在另一个方面也会激励诉讼数量的增加。免责条款增加了法律的复杂性也同时降低了法律的可预测性,而当事人双方对诉讼结果的预测越是不一致,就越有可能引发诉讼,免责条款可以减少诉讼数量的推测,因此需要大打折扣。
实际上,由立法者来决定谁是更恰当的保险人必然会使立法者左右为难,相关信息是非常分散的,而这些信息只可能被当事人自己了如指掌。假设当事人自己比立法者能够更恰当地分配不可抗力的违约风险,就有理由提出一种修正性的立法建议:即在规定不可抗力免责条款的前提下,允许当事人可以约定排除。
4 结语
前文的分析表明,支持不可抗力免责条款的经济学理由很薄弱。法律为什么规定不可抗力的免责条款,经济学对这一问题的解释并不十分另人满意。立法者在决定是否将该条款规定在法律之中的时候并没有对这个问题进行严格的经济分析,在立法者头脑中起支配作用的逻辑显然从属于一种情绪化的公平观念。
对不可抗力进行抽象思考很容易让人忽略的是,遭受不可抗力的当事人已经从过去长时期的风险性利润中预先获得了补偿。不仅如此,伴随着不可抗力的抽象概念在我们头脑中被具象化为地震、灾荒、战争等悲惨景象,我们的同情心、怜悯心乃至一种拯救的冲动都会迅速投射到不可抗力的直接受害者身上,而作为不可抗力间接受害者的被违约方却只能处于我们情感投射范围的边缘。情感和直觉会不可避免地影响公平观念,甚至它们本身就是公平观念的一个组成部分。
经济学的进路有助于抵制情绪化的公平观念。因为,严格的经济分析会拓展我们的思维空间,并经常提醒我们不能忽略一些“不在场的当事人”的利益。尽管经济分析的结论并没有告诉我们免责是不公平的,但却提醒我们,免责并不理所当然地合乎公平。
当立法者在免责与不免责两种立法方案之间进行选择的时候,经济分析并没有一边倒地支持其中的任何一种方案,但根深蒂固地存在于大众心理中的直觉性公平观念却是一边倒地支持免责,这就不能不成为立法者应当考虑的一个现实因素。立法的意识形态要求法律必须合乎公平,但公平的含义在很大程度上则是由主流的公众意见来界定的,如果立法方案的选择违背了主流的公众意见,就极有可能会招致种种非议和指责,法律实施因此需要承担一些额外的成本。由此看来,如果在其他地方找不到非常过硬的理由,随波逐流地选择一种立法方案也是一种恰当的姿态。为什么在免责与不免责之间法律最终选择了后者? 一个非常过硬的理由是,绝大多数人认为免责是理所当然的。公众意见最终起了决定性的作用,相比之下,经济分析的作用则是边缘性的。对不可抗力免责条款的经济分析的确在很大程度上深化了思考,挑战了常识。
参考文献
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[9 ]成晓霞. 履约免除的法经济学思考[ J ] . 政法论坛,1998. (3) .
[10 ] [美]波斯纳. 法理学问题[M] . 北京:中国政法大学出版社,1994. 65.
来源：法律经济学网站
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