法律经济学
担保的效率之谜：兼谈法律经济学方法
廖志敏
华政国际金融法律学院副教授
法律经济学研究中心主任
北京大学法学博士
研究领域：法律与社会、法律与金融的交叉研究
以外部性理论为基础的对担保制度效率的质疑是错误的，因为其忽略了造成外部性的约束条件即担保权的稀缺性，忽视了通过价格机制消除外部性的可能性，也忽视了法律干预所需要的高昂成本。这场效率之争反映出法律经济学研究传统模式的缺陷；对经济效率和社会改造的过分迷恋，对经济学实证传统的偏离，以及对真实世界约束条件的忽略。法律经济学的重心应当从效率研究转向制度解释，关注法律制度所赖以形成和转变的约束条件。
担保 外部性 交易费用 效率
近年来，经济分析被广泛运用于法学研究。然而，现有研究大多着眼于制度改造，试图识别或消除现行法律的效率缺陷。这种研究模式己逐渐显露其弊端。经济分析是以“约束下的最大化（constrained maximization)”为假定试图对人类行为进行解释的科学，严格地说，它不可能被用于验证关于“无效率”的假说。无效率意味着存在某种浪费，意味着本应获得的收入却得不到，但根据最大化假定，理论上不可能存在应得却得不到的收入。经济分析如果能够推导出“无效率”的结论，原因只能是分析过程中忽略了某些成本或约束条件一由于这些成本或约束条件的存在，使得对额外收益的追求变得得不偿失，也使得被观察者作出了似乎不理性的选择。经济学的任务就是识别这些未知的成本或约束条件，对人类的行为或社会现象作出合理的解释。
然而，不少法律经济研究的基本思路却似乎与此不同，它们不是在最大化的基本假定下来试图解释行为或制度(制度是人们选择的结果）相反却首先假定制度可能是无效率的（意味着人们的选择是不理性、无效率的）然后再试图通过成本收益分析去证明自己的假设。应该，在经济学的范畴内，这是一种“不可能”的任务。
这种思想在学术实践上的结果也往往是令人悲哀的：由于无效率观念的先入为主，由于对改造法律理想的过分热衷，研究者往往疏于考察法律制度所赖以存在的约束条件，未能充分地了解与人们的选择有关的全部成本，以至于轻率地作出“无效率”的论断。
对于担保制度的批评正产生于这样的背景之下。长久以来，法律经济学界一直有人质疑担保制度的效率，他们认为担保权会引起外部性(externalities），即担保权人和债务人可能将一部分破产成本转嫁给普通债权人，并进行“过度的”投融资和冒险经营活动，因此应通过立法对担保权的优先性进行某种干预或限制，以消除外部性。
本文将证明，认为担保制度无效率的观点是错误的，因为它忽略了造成所谓“外部性”的约束条件即担保权利的稀缺性，忽视了通过价格机制消除外部性的可能性，也忽视了法律干预所需要的高昂成本。笔者认为，对担保制度的错误批评反映出传统法律经济学在研究思路方面的缺陷，即过分迷信经济学在改善制度方面的作用，偏离了经济学的实证立场。法律经济学应当摆脱对效率的迷恋，转而以经济解释为研究重心，重视对真实世界约束条件的调查。
一、问题所在
据称，如果市场不存在交易费用，使得所有债权人能及时调整与债务人的合约来对因担保权而受到的损害获得补偿，那么经济活动就是有效率的，但由于存在着这样一些债权人，他们出于各种原因无法调整与债务人的合约，这时，担保的设立将使得担保债权人的受偿份额増大、其他债权人的受偿机会相应减少，这就导致了某种外部性。也就是说，由于一部分破产价值从其他债权人处被转移给了债务人和担保债权人，这将激励其过度放贷和投资，因而导致无效率。比如，假设担保合约的交易成本是15元，而它给双方带来的总利润只有10元，这样的交易本来是不会发生的。但是，如果双方能通过担保从其他债权人处转移10元的破产价值，那么有了这10 元补贴，这项交易就可能发生;此时社会将遭受5元损失。此外，据说担保制度还具有以下弊端:它弱化了担保债权人监督债务人的动机，増加了其失败和破产的机率;它弱化了债务人采取措施防止侵害第三人的激励（因为其不会因侵权而被担保债权人索取额外利息）它使破产风险外溢给普通债权人，引起债务人的过度冒险倾向，等等。
基于上述理由，学者们主张应对担保权进行限制以消除外部性，例如：取消担保权人对于无法调整合约的债权人（如在先债权人、侵权受害人、政府税费、员工工资、消费者或者其他小额债权人等等)的优先受偿权;将部分担保债权降级为普通债权；规定未经无法调整的债权人的明示同意，担保权人不得对其享有优先权。还有人建议将侵权债权、工资债权、税款等债权的受偿顺序置于担保债权之前。事实上，一些国家在立法上也对担保权进行了各种限制，如德国1994年破产法规定，担保权人需向清算组返还部分担保资产变现所得美国破产法规定，法院有权在重组期间冻结担保资产。
也有许多学者对担保权的优先性提出了辩护，例如；担保权节省了债权人的监督成本;尊重担保权的优先性是尊重合同自由和保护私有产权的需要；限制担保权会有害于融资的便利；当事人会设法规避有关的管制，使其名存实亡，等等。还有学者通过实证研究证明，企业利用担保来转嫁成本的能力是有限的，特别是那些质量较好、破产可能性较小的企业。
但是，从可获得的文献来看，所有为担保制度辩护的学者似乎都默认了：担保债权人与无担保债权人之间存在着损害与被损害或者“风险转嫁”的关系。也许因为这个原因，迄今为止没有人就“担保的外部性”假说明确提出质疑。这正是本文的任务。
让我们先换个角度来说明问题。在担保关系中，所涉及的经济资源包括：用于借贷的资金，用于担保的资产，签订和执行贷款合约、担保合约的交易费用，债务人投资生产所需资源，债务人与无担保债权人之间的交易费用，债务人为防止出现侵权行为所做的投资，等等。而有关的各种行为的均衡点，是行为的边际成本与边际收益相等，有关的资源在不同用途上的边际收益也相等，这也就是所谓帕累托状态。但是，假如担保债权人和债务人的部分成本被转移给普通债权人，此时就出现了所谓外部性，资源利用就无法满足帕累托条件，“浪费”就出现了。但是，既然人们都在现有约束下追求最大化，既然外部性会造成某种程度的“浪费”，为什么当事人不努力避免浪费而获取有关的收入呢？唯一的解释只能是避免浪费的成本太高。实际上，早有经济学者指出，如果能够充分地说明行为所涉及的所有成本和收益，则帕累托条件必然能够满足。
总之，在批评担保权的文献中，很少有人关注与担保制度有关的约束条件问题，这或许正是他们得出无效率结论的原因。本文将逐一提出并讨论这些约束条件。
二、市场可以解决外部性
本节的论点是：当债务人资不抵债时，优先受偿的机会是稀缺的，债权人之间的利益冲突不可避免；在这种约束下，问题关键不在于是否一部分人使另一部分人受害，而是优先受偿机会的分配是否符合最大化的经济原则。笔者认为，“外部性”认识的产生，很大程度上是论者忽略了通过价格机制经济地解决利害冲突的可能性。
人的行为往往对他人有某种影响，例如工厂污染邻居，高楼遮挡邻居的阳光，道路上车辆拥堵和相互的尾气污染，等等。在市场上，新厂家的进入，提高了其他厂家的成本;新发明的产生，影响了同类产品的销路;每个消费者的购买行为都抬高了产品市价，増加了其他消费者的成本。各种各样的利益冲突，根源在于资源(清洁的空气、土地、道路、商品）的稀缺性。稀缺意味着难以避免的竞争，意味着任何一方获得资源的同时都必然损害他人。
要正确理解担保的外部性，对“稀缺”的认识是关键。和上述各种经济资源一样，担保权也是一种稀缺的资源，它的性质是当债务人发生偿还不能时债权人对其特定资产所享有的优先受偿权利，很明显这种权利不可能为所有债权人同时享有。因此，恰当的问题不是如何避免某一方的损失，而是这种优先权应如何被经济地配置。如果用边际的理念来衡量，资源利用的最大化状态意味着它在不同用途上的产出相等，或者它对各方当事人的边际用值相等。
担保制度的批评者所没有意识到的是，假如担保权能够通过价格机制进行分配，那么结果将自动满足最大化的要求。让我们举例来说明。假设有债权人甲、债务人乙，且乙的资产上可供设定若干单位担保权。假设1单位的担保权对债权人甲的边际用值是10元(也就是说，额外的1单位担保权将给甲带来10元额外财富）而对乙的边际用值是6元（即如果给予甲1单位担保 权，乙将减少6元收益）。那么，甲将愿意付出不超过10元的代价（如通过利率优惠形式）向乙购买1单位担保权，而乙也会愿意以高于6元的价格向甲出售。此时，假设担保权对甲的边际用值降为8元而对乙的边际用值升为7元，此时，甲会继续以高于7元而低于8元的价格，向乙再购买1单位担保权。就这样，双方将总共交易n单位担保权，直至双方边际用值相等。
现在假设加入了债权人丙。债权人甲和丙之间也存在着竞争。而且，他们会以出价的方式，使对方无法漠视对自己的影响:假设第1个单位的优先受偿权对甲价值10元，而对丙价值8元，那么甲就能够以高于8元的代价来竞争得到它。此时，如果甲、乙、丙三方的边际用值仍存在差异，那么就会继续发生第2个、第3个、直至第n个单位的交易，在均衡点上，这项权利对于甲、乙、丙三人的边际用值将会相等。这意味着如果担保权通过市场交易进行配置，外部性问题就能够自动得到解决。
总之，从债权人之间存在“损害”的事实，并不能推导出必定存在外部性的结论：这里的关键是要意识到，无担保债权人对担保权人也可能造成“损害”（假如限制担保权的话）而这种损害必须计入社会成本当中。如果忽略这一点，就不能获得均衡的分析结果。
还需说明两点：第一，批评者认为消费者、供应商、在先债权人等属于无法调整合约的债权人，这是错误的。他们调整合约的机会存在于合约签订之时，而不是在担保产生之后。更合理的解释是由于他们对担保权的估值较低（因为主合同价值低而担保合约的交易费用太高）因此无法参与对担保权的竞争。第二，有学者主张应限制银行的担保权、以促使其加强对企业的监督，因为相比小债权人而言，银行在监督方面具有专业知识和比较优势。问题是，由于银行对企业的监督也要付出成本因此，恰当的问题并不是由谁来进行监督成本更低，而是采用担保所能节省的监督费用（也即是主合同的交易费用）在边际上是否大于因此而増加的交易费用。只要前者大于后者，那么对社会来说，更多的担保和更少的监督就是经济的。更重要的是，在自由竞争的条件下，对于每一个债权人来说，对企业的监督成本支出和执行担保合约的交易费用支出将在边际上趋于相等，此时资源的使用效率是最高的，此时如果强迫债权人进一步加强监督，则意味着额外増加的监督成本将高于其收益，这会降低资源的总体价值。基于同样道理，通过迫使担保权人对企业加强监督、以减少侵权行为的建议，也会导致监督投入的成本和收益在边际上的不相等，因而也降低了资源利用的效率。
三、法律干预的成本问题
尽管市场机制理论上能够消除私人成本与社会成本的分离，但市场机制也不是免费的，市场存在交易费用。由于交易费用的存在，外部性问题不一定能得到彻底的解决。此时是否应该引入法律干预？答案是，考虑到干预的成本我们并不能肯定法律干预必定会使情况变得更好。
在真实世界中，由于存在着关于资源用途的信息费用、产权的界定和保障费用，以及产权转让所需要的交易费用等等，当交易的额外收益不足以抵偿所増加的交易费用时，进一步的交易就不会发生，因此价格机制不可能使资源配置完全满足边际相等原则。例如，由于侵权受害人与企业进行协商的成本较高，因此很难说优先受偿权的分配结果一定是符合边际相等情况的。根据定义，这意味着担保权的分配可能会出现一定程度的外部性。然而，它的性质并不主要是由于担保权人对侵权债权人的损害，而是由于交易费用的存在，阻止了担保权资源分配上的进一步调整。
当然，也可以通过法律干预来对资源分配进行调整。但是，只有当法律干预的成本（包括制定管制方案的费用、执行管制的费用，以及管制所导致的各种不良影响）小于市场的交易费用、并且小于边际调整的收益时，法律干预才是经济的。我们不能简单地判断价格机制与法律干预哪种成本更低。但是，以下原因表明，通过法律或管制来配置资源的成本常常要高于价格机制的运作成本。
一方面，对立法者或政府来说，在资源分配中如果要避免出现外部性，前提是要计算出担保权人、债务人和其他无担保债权人的边际效用表。而这几乎是不可能的任务:首先，每个案例中涉及的资源使用情况都各有不同，不可能制定整齐划一的管制规则，而只能进行个案调查；其次，由于效用评价本质上是一种主观过程，旁观者无法通过计算获得，只能采用询问调查的方式，然而各方显然都不会愿意如实相告，而是会故意虚报己方的效用，以便能得到更多的照顾，立法者如何甄别呢？更何况，即使是被调查者自己也未必清楚地知道自己效用的边际变化；最后，即使上述问题都能够解决，但将研究结果变成政策予以实施的成本也非常高昂，因为因管制而受损的当事人将会想方设法规避管制，而这些规避行为本身又会导致资源的耗散(后文会作解释)。
市场的运作方式则与政府管制的方法不同：当事人根本不需知道所谓的边际效用表，他们只需要通过不断的试错、模仿，或者简单地比较不同决策下的收入，就可以对资源使用进行边际调整，这正如农夫根本毋需知道土地或化肥的化学成分，而只需要比较哪种投入比例下的收成最高的道理相同。因此，所需要的信息费用明显低于管制条件下所需要的信息费用。另外，由于政府人员不享有收益权，也不承担决策错误的全部成本他们执行管制政策的目标往往不是使资源利用的价值最大化，而是私人利益的最大化。相反，市场主体在私有产权的约束下，资源利用将按照最大化的原则进行。总之，即使交易费用使得优先受偿权的配置未能满足边际相等条件，引入法律干预也未必就是经济的。
种种迹象表明，担保权市场的交易费用并不是太高：首先，担保资产的初始产权归属非常清楚，而担保权的内容也能够容易通过担保法和合约进行清楚界定，因此产权的界定成本并不高，而清楚的权利界定会降低交易的难度；其次，担保资产或者是不动产，或者是价值稳定的动产，不动产抵押有规范的登记程序，而动产可以转移占有，因此担保资产的监察难度不大；再次，担保资产的变现程序有着完善的法律规定，加上发达的资产市场和专业中介机构的协助，资产的变现比较容易。此外，担保合约在经济生活中普遍存在，这本身就是交易费用不高的有力证明。可以有把握地说，外部性问题不会像批评者所认为的那么严重，因此现有的权利分配基本上是合理的， 而通过边际调整所能产生的净收益颇为有限。
所谓担保权会导致过度投资和冒险的论调是含糊不清的。如果说存在过度投资，那么合理的标准是什么？是要使投资的边际成本和收益完全相等么？私人成本和社会成本分离的程度究竟如何？对担保权的限制标准是什么？为什么将返还比率限定在1/3而不是1/2（或其他任何一个数值）就刚好能使资源配置达到最优呢？这种武断的干预会不会不使“外部性”变得更严重？这些似乎都是管制的支持者所难以回答的。
四、担保权对普通债权人的意义
担保的批评者认为担保损害了普通债权人的利益。但是，如果我们不将稀缺性所引起的无可避免的损害考虑在内的话，那么可以说担保制度的存在对普通债权人其实是有利的。因为担保制度増强而不是减弱了债务人的偿债能力。
当然，如果债务人将让渡担保权的收入藏匿起来，或者在其后因投资失误而将之亏蚀掉了，担保合约对普通债权人所产生的积极利益就无法实现。然而这并不能归咎于担保合约的存在，而是由于普通债权本身具有极高的监督费用，或者由于债务人知识与能力的局限，很显然，即使 不存在担保合约，这两种约束条件仍然存在。正如Irvin Fisher所言，“收入是一连串事件”普通债权人的收入也是“一连串事件”的总和，各种各样的事件一普通债权的产生、担保合约的签订，债务人投资的失败或成功，债务人隐匿资产或偿还债务，债务人的破产一每一事件都导致债权人财富的増加或减少，但这些事件本身是彼此独立的，不应该将它们混为一谈。
只有在一种情况下，法律对担保合约加以干预才是合理的，那就是债务人企图通过假担保来转移资产，逃废债务。这种行为侵犯了债权人的产权，并増加了正常的融资活动的难度，对于社会经济是不利的，应该制止。但是，这种情况不属于本文所讨论的正常担保活动。其他部门法律(破产法、公司法、证券法等）对这类问题早己建立了较为完备的应对规则。如果证据表明债务人确实具有利用担保恶意逃债的意图，对这种行为可以根据法律加以制止。但是，这种恶意欺诈的行为毕竟与本文所讨论的善意的担保行为存在本质的区别，其所造成的后果也截然不同，故不应该混同对待。
总之，如果不考虑稀缺性的局限、也不考虑欺诈性担保的情况的话，担保权制度的存在对普通债权人来说是有利的。即便从个案来看，普通债权人的受偿机会的确少于担保债权人，但从宏观上看，由于担保交易提高了融资效率，増加了债务人的财富，因此也间接促进了作为群体的普通债权人的利益。
五、法律管制的后果
本节将尝试对针对担保权的各种管制措施的后果进行推断。初步的想法是，担保权的交易价格是由市场竞争所决定的、并通过担保合约的条件体现出来，因此对合约条件的限制将产生与价格管制类似的结果。
如前所述，担保权可以在市场上进行交易。但是，由于担保权交易一般是依附于融资交易，因此其价格就不是简单的货币价格，而是蕴涵在贷款及担保合约的各项条件之中：贷款数额的増加利率的降低，意味着担保权相对价格的上升，意味着用同样质量和数量的担保资产将可以获得更多的贷款抵押率，如果被降低，或者对抵押资产在流动性、价值稳定性方面要求的提高，意味着同等的资产可资担保的举债数额的下降，也就意味着担保权的价格的下降。类似的变量还包括资产变现程序、变现费用的分担、债务人对担保资产的剩余权利范围，等等，它们共同决定了担保权的实际价格。这意味着，如果法律代替当事人来决定上述变量，或者说对合同的内容进行干预，就会产生类似于价格管制的效果。
根据最大化的假设，在由市场竞争所决定的价格水平上，资源的产出水平必定是现有约束条件下所能够达到的最高水平。相应地，此时所采用的合约也必定是现有约束条件下能使资源使用产生最高收入而有关的交易费用降到最低的合约形式。此时，如果法律强制对合约加以限制（等于是直接或间接的价格管制）则当事人就不得不改用其他的合约。显然，新的合约的交易费用将会更高，或者资源的利用价值将会降低；因为如果不是这样的话，当事人则早己优先选择它们了。
以下分析各种管制方案对当事人行为和资源利用效果的影响。
首先，第一类管制方案是管制合约的收入条款，主要是限制担保债权的优先受偿比率。例如，强制从担保资产变现所得中取出一定比例归入破产财产。这意味着担保权的价格将低于市价。如果这部分权利能完全地、排他性地授予普通债权人，那么就只是发生了财富的转移，产权的归属仍然是清楚的，资源的价值不会受到影响。但是，只要贷款人有权拒绝放贷，那么，这笔财富就不能排他性地被普通债权人享有，资产的产权归属就较为模糊，没有人能够对其予以完全的控制。此时资产的使用将产生类似公共物品的效果。
假设竞争决定的担保权市价是100元，如果法律规定担保权人必须向债务人返还20元，则 担保权的实际价格就降为80元。在竞争下，债务人会愿意额外付出不超过20元的代价来竞争贷款;或者，法律可能规定将这20元直接用于对普通债权人的支付，由于这将导致贷款人的边际成本大于边际收益，为了防止贷款人减少贷款供给，借款人也会通过利息或其他方式増加对贷款人的支付，以使前者获得一定补偿。无论上述哪种情况，都意味着更多的资源要从别处转移到贷款活动中来，而新投入的资源所产生的价值将低于其机会成本（即它在其他用途上的最高产出）资源在不同用途上的边际产值不相等，意味着产出没有达到最大化。
当受偿比例受到管制之后，当事人会选择什么样的补偿方法，而担保合约会发生什么变化呢？由于当事人始终在追求最大利益，在加入新的约束条件(管制)之后也不例外。因此，新的合约将是在管制条件下能够使价值耗散程度最低的合约，具体地说，它或者能使资源产出的减少程度最低，或者是使有关的交易费用的増加幅度最小，或者是二者的结合。因此，一旦引入法律管制之后，将可能出现以下现象。
首先，最可能出现的情况是抵押率被进一步降低。这意味着对于同样的一笔贷款，现在企业需要提供更多的担保财产。但这种情况很可能被监管部门察觉。如果监管部门随即通过限定担保率等措施对其加以禁止，贷款人就可以转而要求借款人额外支付一笔费用，这笔费用可以是以保证金、预付款之类的名义支付。或者，他也可以从借款中直接扣除这笔金额。这些方法由于是以货币议价，因此额外増加的谈判成本可能较小。因为当事人可以根据法律规定的比例计算出需要返还的担保财产价值，然后以直接以货币方式返还贷款人，因此上述方法是可能被首先采用的。但是，它们仍然会导致信息、谈判成本的増加，例如，双方需要就资产在未来所能变现的价值进行协商(否则无从确定补偿额）。
但是，立法者可能出台附属管制措施，例如以打击商业贿赂的名义，禁止贷款人以任何名义从借款人处获得利息之外的额外财产。如果上述法律被严格执行，当事人还可以考虑通过提高利率来弥补贷款人的损失。但是，利率的调整与现金支付相比，其交易费用又要高一些，因为利率是更加间接的计价方式，当事人不仅要估算资产未来的市价，还可能要估计投资亏损的风险、市场利率的变动、通货膨胀因素等等，有关的信息费用可能会更高。如果上述方式进一步为法令所禁止，其他更为复杂的补偿方法也可能会出现，比如给予贷款人一定的股息或分红权。
除上述收入条款的调整之外，双方还可以通过对担保合约其他条款的调整，来使贷款人获得补偿。比如，调整担保物的属性，将抵押改为质押，允许担保权人占有并无偿使用担保财产。但是，通过这种方式所获得的补偿可能比较有限，另外，这种算价的方式也更为间接和困难（比如要使房地产的使用权价值与减少的受偿份额相等，就需要复杂的计算）。
如果各种补偿性合约安排的交易费用太高，或者法律对它们都严格加以禁止的话，贷款人就只能増加对主合同的监督成本。但是，如果贷款合同的监督难度很高，需要投入的监察费用高于可能的收益，贷款人就会选择退出市场。这意味着市场上资金供给的减少。
第二类管制方案是改变约定的债权受偿顺序。例如，将所谓“无法调整”的债权人一如税务部门、员工、消费者、小供货商、在先债权人一的受偿顺序置于担保债权人之前，或者与之平等受偿。与对收入条款的直接管制一样，这类管制措施也将降低担保权的实际价值，并引起补偿性支付的发生。更严重的问题是，这样做将会大大増加企业融资的交易费用，因为借贷双方将很难估计这些管制措施对于担保债权安全性的确切影响。例如，如果将税款、工资、消费者债权、侵权债权放到担保债权之前，则银行在放贷时就必须知道这些债权日后将可能具有的规模。这就意味着银行需要了解企业当前以及将来的纳税情况、雇佣员工的情况、企业与消费者的交易情况、企业对第三人的侵权可能性，等等。这些信息许多都是未来的信息，不要说银行很难获得，即使连企业自己恐怕都难以事先预料。因此，如果将这些债权的受偿顺序调整到担保债权之前，则银行和企业之间的贷款合约的信息费用将大大提高，担保制度的意义就会大打折扣。
此外还有其他更为间接和复杂的法律管制。比如，根据美国破产法，进入破产程序后，担保财产可能遭遇自动冻结。尽管担保权人可以向法院提出停止冻结的申请，但如果重整程序必依赖该担保财产，法院有权驳回申请。这种规定自然有其合理考虑。但是，它们多少减少了担保权人的预期收益，并可能促使补偿性合约的发生。同时它们也会产生不利的经济后果，它将会贷款合约的信息费用升高。同时，它也会改变资源的边际配置：由于债权人对担保资产的选择会更为谨慎和挑剔，那些被认为可能被法院认定为“重组所必需”的资产也许就不再被接受为担保财产，而一些本来将会用于其他用途的资产现在可能不得不用于担保。这些被改变用途的资源所产生的边际收益会低于它们的机会成本，因而其产出将比自由竞争状态下更低。
六、法律经济学的方法问题
综上所述，所谓担保制度的外部性是一种理论的想象，它并不存在或者至少并不是以批评者所假设的原因和方式存在。批评者之所以得出无效率结论，是因为其忽视了某些重要的约束条件（资源的稀缺性、市场的交易费用、管制的成本等）。
这种错误的发生并非偶然，在某种意义上，它是由传统法律经济学研究在基本思路上的偏差造成的。迄今为止，多数法律经济学研究所关心的是法律的效率问题，其目标定位为如何通过制度改良使资源产生更高价值。然而，经济学是以“约束下的最大化”为基本假定的科学，在逻辑上，以“约束下的最大化”为前提的科学是不可能被用于验证任何“无效率”假说的。经济科学不是关于人类行为如何实现最大化的科学，而是关于人类行为究竟是在怎样的约束下来实现最大化的学说。“效率”不是经济分析的对象，而是经济分析的前提和起点。企图证明制度有（或无）效率的法律经济学己经逾越了经济分析的胜任范围。
当然，法律经济学家也许可以在下述意义上使用“效率”这个词：那就是对不同制度安排下的产出进行比较，并将导致较低产出的制度称为无效率。但是，这种意义上的“无效率”只是一种武断的宣称，因为它并没有也不可能说明从“无效率”过渡到“有效率”所需花费的成本问题这类假说也难以获得实证检验，因为如果制度变迁的收益高于其成本的话（这或可说明现状是“无效率”的）制度变迁早己完成，用不着等到研究者来论证。这种“效率”研究或许可以在社会改革中起到某种鼓动作用，但它无益于増进我们对真实世界的理解，而恰当的政策是应该建立在对世界的正确认识基础之上。
那么，经济学所能胜任的是什么？那就是，通过对约束条件的考察，人们可以根据经济理论来解释行为或就资源使用的方式和效果进行推断。它能够増加人类对于自身的选择过程的理解。例如，在本文中，笔者尝试推断了法律管制下担保合约的转变以及在这种条件下资源产出的变化。也许这种推断能够对法律政策的选择起到参考作用，但严格地说，它并没有证明此类管制是‘无效率”的，因为本文并未就促成管制的约束条件加以考察。
经济学之所以在“改造制度”方面无能为力，还因为每个人都是根据自身的最大化来决策，而不是根据经济学家（以“社会最大化”为目标的）的推断结果来决策。因此，即使经济学家能够准确推断制度的效果一例如价格管制将导致资源的“耗散”，也并不意味着价格管制之类制度不会出现。而更重要的是，如前所述，即便它出现了，也并不意味着“无效率”的假说被验证了。
这样来看，以“改造制度”为目标的法律经济学几乎注定是失败的。因为如果不对制度存在的约束条件有充分的掌握，不理解制度为什么会以我们看到的方式存在，就不可能对改造制度的成本有足够的认识。但是，如果真的理解了这些约束条件，我们还能够简单地指斥人们的选择是无效率的么？这样，改造世界的理想也可能就破灭了。也因此，热衷于“制度改造”的学者也许会本能地对调查约束条件这种工作不会太认真，因为足够严谨的调查很可能会推翻“无效率”的假设。相反，他们可能自觉或不自觉地选用另外一种更加“安全简便’的方法:即用设想的约束条件(例如市场无交易成本或者政府管制无成本）之下的制度与现实约束条件下的制度相比较，以此判定后者无效率，再依据前者的模子提出改革建议。显然，按照这种方法，很容易证明“无效率”的存在和改革的必要性。但是，建立在对世界的错误认识基础上的政策建议，又如何能是恰当的呢？
通过担保制度的例子，本文示范了上述研究方法的错误。而且，这种错误很容易被推广到其他问题上去，导致更多似是而非的“无效率”假说：由于银行倒闭的部分成本将由存款人承担，银行会倾向于过度贷款；由于上市公司破产的成本将由股东和债权人承担，上市公司会倾向于过度投资；由于基金、信托公司投资失误的部分损失将由投资人承担，基金、信托经理会倾向于过度冒险，因此，银行利率、债券利率、股息、基金利率或者上述企业的经营活动理论上都应该由法律加以管制。甚至，只要我们将合约的监督费用等约束条件排除在外，则凡是存在某种“代理”关系或长期协作关系的经济组织和活动都难免“外部性”的嫌疑，因而也都需要法律或政府干预。这样来看，这类分析几乎可以为各种类型的政府干预提供理论根据。
经济研究并非不能推导出政策含义，但是，恰当的政策建议应当建立在对真实世界深入了解的基础之上。经济学可以帮助我们不断加深对制度现象的理解増加关于人类行为和制度运作规律的知识，这当然具有重要的实践意义。但是，这决不意味着在尚未充分理解某种制度现象之前，就可以给它匆匆贴上“无效率”的标签并加以改造。因此，法律的经济研究应该抛弃对“效率”的迷恋，从改造制度的梦想中返回到科学解释的基本立场，重视对真实世界约束条件的考察，更多地在理解制度现象方面谋求贡献。
（原文发表于《法学》2007年第1期，经作者授权转载。本文已删去全部引注和参考文献。责任编辑蒋杏。）
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