谁动了你的违约金？
合同是平等主体之间设立、变更、终止民事关系的协议，可就违约金进行约定。违约金既是合同救济的方式，也是对违约行为的经济制裁。劳动合同虽然亦冠以合同之名，但在违约金的约定上却要受到严格限制，这是出于防止用人单位利用自身强势地位随意约定违约金而损害劳动者利益之考量。
《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此也就限定了用人单位与劳动者约定违约金的范围仅限于前述两种情况：即培训服务期约定、保密与竞业限制约定。
很明显，法律对于培训服务期协议中的违约金金额，作了明确限制，即“不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，而对于保密与竞业限制协议中的违约金金额，法律未有明确规定。
实际上，早在2006年《劳动合同法》草案第16条曾规定，“劳动者违反保密与竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的保密与竞业限制经济补偿的3倍”。2011年8月最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》征求意见稿之第13条亦明确规定，用人单位可以请求劳动者支付违约金，并规定约定的违约金低于或者过分高于造成的损失时，应当参照《合同法》第114条第2款、《合同法解释（二）》第28条、第29条的规定，准许用人单位或者劳动者请求对违约金数额予以适当调整。
虽然前述条款最终均未被正式出台的法律或司法解释所保留，但去年的第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要中，又特别提到“用人单位和劳动者在保密与竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定予以处理。”即——当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
该会议纪要虽然不具有正式的法律效力，但对法院审判工作的指引意义是不言而喻的，而且很多地方在司法实践中原本也正是这么操作的。
笔者随机抽取了2016年和2017年全国50份涉及保密与竞业限制违约金的民事判决，发现全额支持协议所约定之违约金金额的判决为6份，占12%，而法院降低约定违约金金额的判决为44份，占88%，其中，有接近一半的情况是最终裁决的违约金金额不到原约定金额的十分之一。
笔者完全赞同法院对保密与竞业限制协议违约金之金额可以有条件地进行调整，但主张这种调整应当是非常审慎的，法院应保持必要的克制。因为我们不仅要看到司法审判在个案中定纷止争的作用，更应看到司法审判在整个社会中的道德指引作用。用人单位与劳动者在保密与竞业限制协议中约定违约金，是将劳动者违反义务可能赔偿的损失控制在可预见范围内，以便劳动者权衡利弊，作出对自己最有利的选择。若劳动者可以预见到，将来一旦产生纠纷，只需向法院提出申请，那么违约金的金额将很有可能会被大幅降低的，则无疑会激发劳动者的违约冲动。而劳动者违反保密与竞业限制义务无非两个法律后果，一个是支付违约金，一个是继续履行保密与竞业限制义务，在后者尚无法被普遍强制执行的情况下，若违约金再失去其应有的作用，则用人单位的合法权益将更加无法得以保证。我们不能一方面强调劳动者在职期间的诚实信用义务，一方面却纵容劳动者离职后的毁约行为。
另外，法律为什么允许用人单位与劳动者就保密与竞业限制约定违约金，一方面是因为保密与竞业限制对用人单位而言“兹事体大”，关乎其重大的商业利益，需要以违约金之形式迫使劳动者在经济制裁的威慑下按照约定履行保密与竞业限制义务。另一方面，也是考虑到实践中，用人单位很难举证证明劳动者未按约定履行保密和保密与竞业限制义务所造成的具体损失数额。与损害赔偿不同的是，违约金并不以产生实际损失为根本前提，用人单位应着重证明劳动者存在违约之行为而非实际损失的大小。但目前的司法实践中，用人单位主张违约金，但违约金的金额却主要需要通过损失大小等因素来判定，这无疑又加重了用人单位的举证责任，却使得降低违约金更加“名正而言顺”。
这个时代需要契约精神，让那些明知违反保密与竞业限制协议将面临的法律风险，却仍然铤而走险，义无反顾地去违背承诺，撕毁约定者，受到应有的惩罚。降低违约金金额，看似保护了“弱者”，实现所谓的公平，但实际上却是造成了新的不公平，那就是对所有严守契约者的不公平。闹的沸沸扬扬的陈晓诉国美案，最终法院认定陈晓违反其与国美签订的一份涉保密与竞业限制之协议，而被判决全额返还国美1,000万，这是对契约精神的尊重，相信不少人会因为看到这一纸判决，而仔细掂量违约的代价，重新审视自己的行为，这就是司法裁判的力量！
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