调包手机是骗还是偷？

案情：

今年1月，犯罪嫌疑人张某买了一台仿诺基亚某型号的“山寨”手机。他见该机与诺基亚同型号的手机外观极为相似，便打起了以假换真的歪主意。案发当天，张某来到一家诺基亚手机专买店，声称要选购手机并让售货员拿来了该型号的手机，在佯装挑选手机的过程中趁售货员不备将自己的“山寨”机与真机进行了调包。随后，张某借故离开。售货员后来发现手机被调包，马上告知商店保安。保安人员将正在逃走的张某人赃俱获。 张某调包手机的行为是诈骗还是偷窃？

分歧：

对于本案的定性，有三种不同的意见：

第一种意见认为：张某的行为构成诈骗罪。理由是他以购买手机的名义骗取售货员的信任，又以“山寨”机进行调包，隐瞒了事实真相，而售货员又是自愿将手机交给犯罪嫌疑人挑选的，其行为符合诈骗罪的客观表现。

第二种意见认为：张某的行为构成盗窃罪。理由是他取得手机是在售货员不知情的情况下，符合盗窃罪特征。

第三种意见认为：张某的行为构成诈骗罪和盗窃罪的牵连犯，应择一重罪从重处罚。理由是他们为了同一犯罪目的，实施了诈骗及盗窃行为，分别构成两个罪名，但因诈骗行为是手段行为，而盗窃才是目的行为，故构成牵连犯。

解析：

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，张某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错觉，进而使其出于真实的内心意思而自愿对财物作出处理，而受害人的自愿处分行为才是诈骗罪的本质特征。

本案中，张某实施了欺骗行为（谎称选购手机），此欺骗行为使售货员陷于错误认识（误以为张某要买手机）。在此错误认识的基础上，售货员将涉案手机交给张某挑选。虽然售货员的行为是自愿的，但售货员绝对没有让张某占有这台涉案手机的意思表示，因此售货员将手机交给张某挑选的行为不是处分财产的行为。即涉案手机占有关系的改变并不是因为售货员陷于错误认识而自愿交给张某的，而是售货员在未设防的情况下，由张某将事先准备好的“山寨”机与真机进行了调包。因此，此处的调包行为才是张某犯罪目的得以实现的关键，对张某的行为不应定诈骗罪。

其次，张某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。从犯罪构成要件上看，盗窃罪具有以下特征：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。

盗窃罪的客观方面主要表现为行为人在被害人不知情的情况下秘密取得财物，而诈骗罪的客观方面则主要表现为被害人基于错误认识而自愿将财物交付行为人，并清楚交付财物后会产生对方可控制该财物的后果。本案中，双方并未真正实施交易，售货员虽将手机交给犯罪嫌疑人试用，但仍在售货员控制之下，故非交付行为。犯罪嫌疑人带走手机（赃物）也并非出于售货员自愿，而是秘密窃得。故犯罪嫌疑人的行为符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪。

再次，作案过程可分为两个阶段，前一阶段是张某谎称要选购手机欺骗售货员，制造接近涉案手机的机会，属手段行为和次行为，仅是为接近涉案手机而骗取售货员信任，尚未侵害到实体权利，尚未单独构成刑法意义上的犯罪行为；后一阶段是接近目标财物时即秘密取得该财物，是目的行为和主行为，可单独构成盗窃行为。张某的行为只构成盗窃罪一个罪名，不符合牵连犯构成两罪处断一罪的理论。

至于张某使用的山寨手机，可以理解为是张某实施盗窃后（或同时）为掩盖其犯罪行为而迷惑售货员的工具，非为其诈骗售货员使其自愿交付财物的工具。

综上所述，张某调包手机的行为是盗窃不是诈骗。