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末代司考之卷三最后提分



考点一:民事主体——自然人






(一)自然人的权利能力:民法赋予参与民事活动之资格

【民法总则第13条】自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

【民法总则第16条】涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

1.出生

考点:出生时间证明

【民法总则第15条】自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。。

2.死亡——自然死亡与宣告死亡

重点掌握宣告死亡★★★★

(1)法律要件

①下落不明满4年;意外事故满2年;意外事故经有关机关证明不能存活的

【民法总则第46条】自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡:

(一)下落不明满四年;

(二)因意外事件,下落不明满二年。

因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制。

②利害关系人申请

宣告死亡的利害关系人不再有顺序的限制

【民法总则第46条】对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合本法规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。

(2)法律效果:

人格消灭。

【民法总则第48条】被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。

②事实未死的行为效力:所为法律行为,有效。

③婚姻关系解除

④继承发生

⑤单方可以决定送养子女

3)“死去活来”的后果:撤销死亡宣告,本人或利害关系人均可申请,无顺序限制

①婚姻关系:已婚的,不能恢复;未婚,书面表示不愿恢复的,不能恢复。

【民法总则第51条】被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外

收养关系:不得以自己没有同意为由主张无效【民法总则第52条】。

财产关系:

    【民法总则第53条】被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的,应当给予适当补偿。

利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡取得其财产的,除应当返还财产外,还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

3.宣告失踪

(1)时间及其起算

【民法总则第40条】自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

【民法总则第41条】自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的,下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

(2)代管人及其职责

    【民法总则第42条】失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。

【民法总则第43条】财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付。

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的,应当承担赔偿责任。

(3)代管人的变更与终止

【提醒注意】区分主动变更与被动变更!!

【民法总则第44条】财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的,失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

财产代管人有正当理由的,可以向人民法院申请变更财产代管人

人民法院变更财产代管人的,变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

【民法总则第45条】失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。

失踪人重新出现,有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

(二)自然人的行为能力:民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力

核心是意思能力,判断标准:年龄和精神状态(不过不再称其为“精神病人”)

1.行为能力的类型

(1)完全民事行为能力——18周岁以上且精神完全正常

考点:16——18周岁的例外,以劳动收入作为主要生活来源

(2)限制行为能力——8周岁以上未成年或者不能完全辨认自己行为的成年人

考点:民事法律行为的效力——效力待定

【民法总则第145条】限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

(3)无行为能力——不满8周岁或其他完全不能辨认自己行为的人

2.行为能力的不足的认定与恢复

【民法总则第24条】不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。




考点二:诉讼时效






一、范围、效力

(一)适用范围:债权请求权

例外情况:

1.【司法解释第1条】

(1)支付存款本金及利息请求权;    

(2)兑付国债、金融债券及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;          

(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(保护公司债权人)

2.【民法总则第196条】下列请求权不适用诉讼时效的规定:

(1)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;

(2)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

(3)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

(4)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

(二)效力:

1.适用具有强制性,不得约定排除或预先放弃;【司法解释第2条】

【民法总则第197条】诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

2.产生抗辩权——永久的还是一时的抗辩?

3.与范围和效力相关的系列考点

(1)当事人仍可起诉(法院不得以超过诉讼时效为由不予受理)。

2)法院不得主动释明和援引诉讼时效。

(3)自愿履行仍有效,不得反悔,受领的保持力。

(4)一审期间提出,不得在二审期间提出(除非有新证据)。

(5)对方提出诉讼时效已过的抗辩的——法院查明——判决(而非裁定)驳回原告的诉讼请求(而非驳回起诉)。

二、期间、起算

(一)期间

1.普通时效期间

【民法总则第188条】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

2.其他法的规定

(1)三年:环境污染损害赔偿请求权【《环境保护法》第42条)、油污损害赔偿请求权(《海商法》第265条】。依据民法总则之规定,此处的3年也应该理解为普通期间。

(2)四年:国际货物买卖和技术转让合同请求权【《合同法》第129条】

(二)起算

一般表达:知道或者应当知道权利受侵害之日起(侵害事实、加害人)。

特殊表达:再次请求分割夫妻公共财产的,从发现财产之次日起计算诉讼时效;一般保证合同,对于债务人诉讼判决生效之日。

(1)合同之债

     ①定有清偿期的:清偿期届满之日

     ②未定清偿期的:宽限期届满之日,但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的,自表示不履行义务之日起计算

     ③分期履行的合同:最后一期届满之日

     ④合同撤销后返还之债:被撤销之日

(2)侵权之债

    ①人身侵权赔偿:当即发现,侵害发生之日;当时未发现,伤势确诊之日

②知识产权侵权:超过2年,侵权仍在持续并在著作权保护期内的——法院判决停止侵权行为——保护的范围从起诉之日起向前推算两年

未成年人遭性侵:自受害人年满十八周岁之日起计算

无或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算

(3)不当得利之债:知道或者应知道事实及对方当事人之日

(4)无因管理之债:  

管理人:行为结束并且知道本人之日

本人:知道或者应当知道管理人及损害事实之日

(5)司考中期间起算的命题陷阱

①至(最)迟应在哪一天起诉?          

    届满——原日期加一年或者两年。

②何时起诉可能得不到法院的支持?     

原日期加一年或者两年再加一天。

例题1:2000年4月,甲得知乙出版社非法出版发行甲的小说,但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为,甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。下列哪些选项是正确的?(   )

A.甲可以获得的赔偿数额应从2003年5月向前推算两年计算

B.法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求

C.法院应当判决乙停止侵害行为

D.本案应适用特殊诉讼时效

三、中止、中断

1.中止的事由——权利人不能行使权利!

【民法总则第194条】在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:

(一)不可抗力;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;

(三)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

(四)权利人被义务人或者其他人控制;

(五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。

注意区分中止事由出现在最后六个月之前和最后六个月之内的差别。

(1)如果在最后6个月之前发生的,持续到最后6个月时中止,事由消失后在加上6个月。

(2)如果发生在最后6个月内,则立即中止,中间不能行权的情形持续多久则从原来的届满时间顺延多久,这正是“不足6个月的补足6个月”的准确含义。

2.中断的事由【民法总则第195条,《诉讼时效解释》第13条】——权利人行使权利的结果

(1)起诉以及与起诉具有同一效力的事由。

①提交起诉状或者口头起诉的,时效从提交诉状和口头起诉之日中断

  ★②向人民调解委员会或者其他调解机构请求调解

  ★③向公检法报案或控告

    (2)权利人请求

①向对方发文书主张权利,对方签收或盖章;没有签收、盖章,但能够以其他方式证明到达者。

②以信件或数据电文主张权利的,到达或者应当到达对方当事人者。

③当事人一方为金融机构,依法定或约定从对方当事人账户中扣除欠款本息的。

    ④下落不明咋办?当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的!

    (3)义务人承认

     分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划

4)司法解释中对于特殊中断情形的特殊规定【依然值得注意

①对同一债权中部分债权主张权利,及于剩余债权,明确表示放弃剩余债权的除外。

    ②对连带债权人中的一人诉讼时效中断,对其他连带债权人诉讼时效也中断。

③对于连带债务人中的一人诉讼时效中断,对其他连带债务人诉讼时效也中断。

    ④债权人提起代位权诉讼,对债权人的债权和债务人的债权诉讼时效均中断。

    ⑤债权转让的,诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

⑥债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

【时效司法解释第十七条】 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

【时效司法解释第二十一条】主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

  保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

【担保法解释第三十六条】一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

四、诉讼时效与除斥期间

诉讼时效:又称消灭时效,权利主体在法定期间内不行使权利导致该权利或者源于该权利的请求权消灭的法律事实。

除斥期间:又称预定期间,某种权利的法定存续期间。权利人若在此期间内部行使权利,则期间届满后,权利彻底消灭。如前述可撤销民事行为中撤销权受一年期间的限制即是。

两者区别表现在五个方面:

1.法律果不同:灭什么?

2.两者间不同:可变否?

3.适用据不同:什么权?

4.适用条不同:谁提出?

5.起时间不同:何时起?


考点三合同的解除和违约责任




1.一般法定解除(第94条)

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行

主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

2.特殊情况下的解除(随时解除):

a.不定期租赁合同的双方(《合同法》第232条)

b.承揽合同的定作人(《合同法》第268条)

c.货运合同的托运人(《合同法》第308条)

d.委托合同的双方(《合同法》第410条)

注意:合同解除权原则上对应有效的合同,除了建设工程合同以外(建设工程合同无效的,也可以行使解除权)

3.对应关系

无效合同:确认判决(确认),缔约过失

可撤合同:形成判决(撤销),缔约过失

有效合同:形成判决(解除),违约责任

4.合同解除的效力   

(1)溯及力问题:非继续性合同原则上有溯及力;继续性合同原则上无溯及力

《合同法》第九十七条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

(2)解除的异议期:有约从约,没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出,否则,人民法院不予支持。

《合同法解释二》 第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉  的,人民法院不予支持。




考点四:延期审理、诉讼中止与诉讼终结




1.延期审理

法定情形:(民事诉讼法第146条)

² 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。

² 当事人临时提出回避申请的。

² 需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。

² 其他需要延期审理的情形。

2.诉讼中止

法定情形:(民事诉讼法第150条)

Ø 一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

Ø 一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。

Ø 作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。

Ø 一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的。

Ø 本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。

Ø 其他情形。

3.诉讼终结

法定情形:(民事诉讼法第151条)

原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的。

被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的。

离婚案件一方当事人死亡的。

追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。




考点五:特别程序





特别程序的特点

1.审判组织:除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外,其他案件实行独任制;

2.实行一审终审,并且不适用审判监督程序。

选民资格案件

1.申诉处理前置;2.起诉人起诉,并且对起诉人无限制;3.审理中的参与人特殊:起诉人、选民资格本人以及选举委员会的代表应参加案件的审理

宣告公民失踪或者死亡案件

1.公告是必经程序;

2.法律后果

宣告失踪:被宣告失踪人的财产代管人的当事人资格问题;

宣告死亡:身份关系消灭,但该公民重新出现后,其婚姻关系能否自行恢复完全取决于其配偶是否再婚。

认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件

1.鉴定是必经程序;

2.确定代理人:近亲属之中,申请人之外

认定财产无主案件

发布认领财产的公告,公告期为一年




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