正当防卫要求防卫行为与侵害行为具有相当性，手段是判断相当性的标准之一，但不是主要标准，更不是唯一标准，应根据个案具体分析。
文 | 陈长均
来源 | 陈长均的法律博客
案情
2014年12月2日晚10时许，三个“小混混”在某中学附近围殴一名高中在校生李某（已满18周岁），将李某推倒并对其进行拳打脚踢，致使李某蹲下且无法站起。在大约被暴打5分钟后，李某掏出随身携带的水果刀将其中一名施暴者汤某腹部捅伤。经鉴定，汤某构成轻伤，李某尚未构成轻微伤。
本案争议的焦点在于李某的行为是否属于防卫过当。一种意见认为，三名“小混混”是赤手空拳对李某进行侵害，而李某使用水果刀进行防卫，李某所使用的防卫“武器”杀伤力明显强于对方，即双方之间的“武器”不对等、手段不相当，且李某的行为造成了对方轻伤的结果，属于防卫过当，构成故意伤害罪，但应减轻或者免除处罚。第二种意见认为，李某的行为属于正当防卫，且未超过必要限度，不是防卫过当，不能以故意伤害罪定性。
速解
笔者同意第二种意见。理由如下：
首先，将“武器”是否对等作为判断防卫行为是否具有“相当性”的主要标准不可取。正当防卫要求防卫行为与侵害行为具有相当性，手段是判断相当性的标准之一，但不是主要标准，更不是唯一标准，应根据个案具体分析。毋庸置疑，防卫手段大大超过侵害手段的情况，一般应当否定“相当性”。例如，针对侵害方的轻微徒手攻击，防卫方用枪射击的情形，一般来说就不能认为具有“相当性”。但是，对于侵害方虽然徒手但在体力上处于绝对上风，体力上处于绝对下风的防卫者为自我防卫而使用刀棍等情形，却不能一概否定“相当性”。本案中，李某作为一名在校高中生，其体力明显不如三个“小混混”。其实，防卫人使用的“武器”通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的“武器”，一般不能要求防卫人在现场选择非常缓和的“武器”。在当时的情境下，要求李某使用比水果刀缓和的“武器”并不现实。当然，在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下，则可以要求防卫人选择比较适当的防卫“武器”和防卫手段。
其次，防卫过当的要求是“超过必要限度造成重大损害”，而不是“武器不对等”。有时候，防卫人在遭受侵害时，即使其使用的“武器”之杀伤力远远超过侵害方使用的“武器”之杀伤力，或者说其防卫手段大大超过侵害手段，也不能认为一定就是防卫过当。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是刑法关于防卫过当的一般规定。根据该条规定，只有防卫行为“超过必要限度造成重大损害”的，才是防卫过当，而防卫手段大大超过侵害手段的情形，不一定属于“造成重大损害”的情形。正如张明楷教授所言：“只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象；‘明显超过必要限度造成重大损害的’才是防卫过当。”具体到本案，不能因为水果刀的杀伤力明显高于赤手空拳的杀伤力，就得出防卫行为超过了必要限度的结论，关键看是否造成了重大损害。“重大损害”一般应指造成重伤或死亡的后果，李某的防卫行为致侵害方汤某轻伤，不应认为汤某的轻伤是“重大损害”。而且，在当时的处境下，李某也不能把握用多大的力气就能制止住对方的侵害行为，更不能把握对对方的损害后果。
最后，在当时的情况下，要求防卫人李某使用对等的“武器”（赤手空拳）根本无法进行防卫。如果要求李某只能赤手空拳对三名不法侵害者进行回击，而不得使用具有杀伤力的防卫工具，就意味着李某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。一般情况下，一个人对三个人进行拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人的拳打脚踢，更何况李某此时仅是一名高中在校生。换言之，在三名不法侵害者对李某一人进行殴打时，李某使用随身携带的水果刀就是有效制止不法侵害的防卫手段。如果要求李某必须“武器对等”——赤手空拳，不使用水果刀，就意味着李某不可能制止不法侵害，意味着正只能向不正让步。但这样的结论，不利于被侵害者的自我保护，有违公平正义。因此，李某的行为不属于防卫过当，不应追究其刑事责任。
注：本文发表于《中国检察官》2015年6月下（总第222期），个别字词略有改动。
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