作者：罗中兆律师——四川运逵律师事务所，来源作者投稿
深海鱼：对该问题，其实律师可以这么做，首先全程是无罪辩护。顺便点出，按照公诉人指控的情况，公诉方在认定有罪的同时根据具体情况也应当同时认定自首，公诉方在认定有罪的同时显然忽略了有利于被告人方面的认定。而很多律师却向法官说，如果法庭最后认定被告人有罪，应当依法认定其自首，此话一出不是说自相矛盾，自相矛盾还是小事，最重要的是显示辩护信心不足，法官听了之后会认为，原来律师心底也是认为有罪的，从而导致法官会对定罪产生信心。
笔者在做公诉人时，曾遇到辩护人对被告人同时作无罪和自首辩护的情形，当时的答辩很简单：辩护人的观点属于自相矛盾，建议法庭不予采纳。现在，笔者已经换位做了律师，但在前不久的一起刑事案件开庭中，又遇到另一名辩护人在为他的当事人同时作无罪和自首的辩护，这种辩护方式再次引起笔者的深思。
如果说刑事案件的开庭审理是一场精彩的“法庭秀”，那么，辩论就是其中的“重头戏”。唇枪舌战中，辩护人常常会抛出一些自己事先设置好的“辩点”，与公诉人的“控点”相撞击，“无罪与自首”就是亮相率颇高的“辩点”。那么，二者能否同时作为“辩点”，其撞击的效果又如何？笔者不妨来一个条分缕析。
一、厘清概念
1.罪与非罪：《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
本法条的意思是：只有人民法院才有确定被告人有罪的权力。在人民法院确定被告人有罪的判决、裁定发生法律效力之前，被指控实施犯罪的人，都是无罪的。也就是说，人民法院的生效判决、裁定是一道罪与非罪的分水岭。在分水岭之前的“法庭秀”中，无论案件的事实和证据如何，辩护人都可以为自己的当事人作无罪辩护，这是无可厚非的，但“有可厚非”的，仅是无罪辩护的实际效果如何而已。
2.自首：《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
在法律对自首的规定中有两处关键字，不仅影响着自首是否成立的辩护，同时也影响着罪与非罪的辩护，辩护律师如何结合案件事实和证据诠释这两处关键字，更是直接影响着辩护的效果。这两处关键字是：自动投案、罪行。
什么是自动投案？最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“法释〔1998〕8号”第一条第一项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
什么是罪行？顾名思义，罪行就是犯罪的行为。
从以上概念的解释中我们可以隐约地感受到：如果辩护人在为当事人作无罪辩护的同时，又竭力阐述当事人具有自首情节，二者之间好像存在悖论。换句话说，自首是在有罪前提下的一种法定量刑情节，如果是作无罪辩护，还有证明具有自首情节的必要吗？
二、辩护的角度
1.当事人的角度：如果一个当事人在涉嫌犯罪归案以后，屡次辩解自己无罪同时又具有自首情节，这是正常的，也是可以理解的。因为当事人毕竟不是法律人，他（她）的逻辑很简单：自己不懂法，不懂法就是无罪；或者自己真的没有实施犯罪行为。至于为什么要到司法机关投案自首，那是因为自己做错事了，到司法机关去说清楚就可以了。这就是当事人可以同时对自己作无罪和自首辩解的理由和角度。
2.辩护人的角度：如果一个辩护人（这里只讨论律师担任辩护人的情形）要为自己的当事人同时作无罪和自首的辩护，那么，须考虑两种前提条件下的两个角度。即：程序性无罪前提条件下的事实角度和证据角度，以及程序性有罪前提条件下的事实角度和证据角度。
虽然我国刑事诉讼法规定了未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，但这只是法律上的最终认定。在此之前，行为人是否涉嫌犯罪，必须要在刑事诉讼的进程中作一种预先的程序性认定，否则，诉讼程序将无法推进。因此，在侦查阶段、审查起诉阶段，公安机关（包括人民检察院的自侦部门）和人民检察院都会在查清事实和证据后，根据法律规定提出《起诉意见书》和《起诉书》，预先认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，将诉讼程序往前推进，这种有罪，就是程序意义上的认定。当然，这种程序性有罪不等于最终法律上的有罪。
同理，作为律师担任的辩护人，在吃透全部案情和证据后，比其他人（注：除律师之外，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友）更容易得出程序性无罪或程序性有罪的初步结论，在此基础上，再考虑对量刑情节的辩护。
假如辩护人得出的是程序性无罪结论，那么，无论自己的当事人是否是自动投案，都应该确定一个取舍性辩护方案，即：若作无罪辩护，自首就没有成立的基础；若要考虑自首情节，无罪辩护就是徒劳。假如辩护人得出的是程序性有罪结论，那么，确定的辩护方案就应该是罪轻（或免除）加自首。
值得一提的是，有的辩护人同时作无罪和自首辩护的理由是：“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”，这个理由来自最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释[２００４]２号）。这是最高人民法院对广西壮族自治区高级人民法院的批复，批复全文是：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”
笔者认为，这份批复有两个落脚点：一是仅针对自首的如何认定；二是辩解的主体是被告人。也就是说，如果是被告人对自己的行为性质作辩解，则不影响自首的成立。显而易见，辩护人不在此列。
那么，如何正确理解“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”呢？“对行为性质提出辩解”有两层含义：第一，被告人认为自己的行为不构成此罪而应构成彼罪；第二，被告人认为自己的行为不构成犯罪。第一层含义容易理解，第二层含义似乎有矛盾。因为被告人认为自己的行为不构成犯罪，实际上是对犯罪构成的部分提出了辩解。即使该辩解不成立，自首依然可成立，这好像从表面上就与自首的本质特征“如实供述自己罪行”产生了矛盾，但仔细分析却并不矛盾，因为无论被告人是否承认犯罪、事实上犯罪与否，最终都是由人民法院来作裁决，被告人主观认罪与否，对其定性并无实际影响。应该说，最高人民法院的批复正是体现了被告人“不自证其罪”的现代司法精神。正因为如此，笔者认为，被告人可以这样为自己辩解，但辩护人不宜以此作为同时作无罪与自首辩护的理由。
三、辩护的维度
在物理学和哲学的领域内，维度是指独立的时空坐标的数目。笔者在这里借这个概念用于评价刑事辩护的立体效果。刑事辩护的立体效果包括对事实、证据和适用法律等方面进行辩护所带来的法律效果、社会效果、职业效果、舆论效果甚至政治效果。
从辩护人的职责来看，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条明确规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”因此，辩护人在刑事诉讼中，只能从有利于犯罪嫌疑人和被告人的角度，以及正确履行自己职责的立场出发，为当事人负责任地辩护。假如一个辩护人只顾着自己辩护的“轰动效应”、“媒体渲染”、“名人效应”，置当事人的利益于不顾，辩护的立体效果就可想而知了。
综上，笔者认为，如果辩护人不顾辩护的立体效果，轻率地选择同时作无罪和自首的辩护，说到底，是辩护人选择了一种没有含金量的辩护方式。采用这种辩护方式，恰恰证明辩护人没有吃透案情和证据、没有刨出案件的辩点、没有找准自己的立场和辩护角度，更证明辩诉人可能存在着一种“鱼，我所欲也，熊掌亦我所欲也”的侥幸心理：我总要占一样！若真的持有这种心理，到头来，可能一样也没占着，反而还倒显出辩护人有“黔驴技穷”的嫌疑。
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